Desde já, advirto que é de assunto delicado que se trata. Se mais não fora, porque põe na alça de mira o Supremo Tribunal Federal, como guardião precípuo da Constituição Federal.
Explico antes o título do artigo. Frutos da árvore envenenada é locução com a qual se designam todas as provas colhidas na investigação ou no processo que sejam resultantes de prova obtida ilicitamente. Assim, a ilicitude da primeira prova contamina todas as demais. Na base, pois, da doutrina está uma transgressão a norma de procedimento ou de processo, posto que estes são considerados como parágrafos régios do Estado Democrático de Direito, franquias da liberdade e da segurança individual contra eventuais demasias no exercício do Poder, ainda e sobretudo quando se trate de persecução penal.
Pois muito bem.
O Supremo Tribunal Federal foi habilitado pela Emenda Constitucional n°45/2004 a editar súmulas que, após a sua publicação na imprensa oficial, terão efeitos vinculantes, ou seja, de acatamento obrigatório, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, e, bem assim, proceder á sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Essa lei já existe. Trata-se da Lei n/ 11.417/2006, de âmbito nacional e não só federal.
Dentre outro tanto, a Lei cuida de dar continuidade a uma práxis inaugurada pelo próprio Supremo Tribunal Federal a quando do desempenho do controle abstrato de constitucionalidade de leis e demais atos normativos federais e estaduais, ou só federais, que este é o caso da ação declaratória de constitucionalidade.
Qual é essa práxis? Simples e leve como roupa de verão. Cuida-se de prática saudável, que consiste em admitir no processo objetivo de controle de constitucionalidade a presença do que se convencionou chamar de amicus curiae, ou amigos da Corte, expressão com que se designa todo aquele, pessoa física ou não, que possa contribuir com argumentos relevantes para o deslinde da questão submetida á apreciação do Supremo, possibilitando uma visão pluralista na interpretação constitucional, uma verdadeira sociedade aberta de intérpretes constitucionais, bem a gosto da nova moda jurídica, vinda da Alemanha, como antes veio da França e depois dos Estados Unidos da América, em metamorfose da conhecida frase do Chacrinha, bem sucedido apresentador de programa de mero entretenimento na televisão, e que se resumia numa adaptação bem-humorada de frase de Lavoisier: na televisão nada se cria, tudo se copia...
Então, cuidou a Lei 11.417/2006 de prescrever que a súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
E, dando continuidade àquela prática já sedimentada do amicus curiae, estabeleceu que no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o Ministro-Relator do processo poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiro, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
No fraseado legal, as palavras hão de ser bem apreendidas pelo intérprete atento e descompromissado com preconceitos doutrinários ou jurisprudenciais, ademais de livre do temor reverencial, para que se não dobre o engenho, o talento e a arte ao famigerado e malsão argumento de autoridade. Ou então à imediata censura com o chavão de que sempre foi assim, pronto e acabado. O STF falou, "tá" falado!
Ora, a Lei exige um procedimento, isto é, uma sucessão ordenada de atos, cronologicamente praticados de acordo com uma ordem previamente estabelecida e conhecida, todos esses atos encaminhados para um resultado final. E aí é que está o engancho. Simplesmente, até hoje, o STF não instituiu nem disciplinou o que lhe é exigido por lei, a despeito dos repetidos protestos solitários do Min. Marco Aurélio, devidamente documentados. Com efeito, S.Exa. tem dito, repetidamente, que é preciso que a proposta de súmula seja primeiramente encaminhada à apreciação da Comissão de Jurisprudência do Supremo, criada regimentalmente, para evitar que a redação de enunciados jurisprudenciais, especialmente de tão sublinhada importância, seja feita no calor das discussões, que não são poucas, nem, algumas vezes, amenas.
Vou mais além, com as vênias de estilo. Se não há um procedimento formal, previamente conhecido, então está defraudada toda e qualquer possibilidade de intervenção do terceiro!!! Como, quando e em quais circunstâncias ele saberá que uma proposta de súmula será apresentada ao Pleno??? Em que momento serão apresentadas as razões dele? Será obrigado a submeter-se sem antes ser ouvido, o que não se nega nem mesmo a criminoso hediondo? Com efeito, não anda bem o Supremo, ora submetendo proposta de súmula à Comissão de Jurisprudência, ora não, ao seu alvitre, sem o devido processo regimental. Já não é sequer de discricionariedade que se cuida, mas de arbitrariedade mesmo!!! E o arbítrio é o contraponto exato do Estado Democrático de Direito, em que se constitui a república federativa do Brasil.
E como o procedimento visa não só a possibilitar a pluralização do debate constitucional, mas, sobremodo, preservar os interessados de eventual equívoco da Corte em matéria de excepcional relevância, de natureza vinculante para os destinatários que a CF indica, então o desapreço à norma que o impõe – o procedimento – só pode resultar na ilicitude da súmula que vier a ser expedida e de tudo quanto com base nela se pratique.
Lembre-se que em tema de controle concentrado de constitucionalidade faz-se a distinção entre inconstitucionalidade fromal e inconstitucionalidade material. E a inconstitucionalidade formal é compreensiva daquelas leis e demais atos normativos editados com preterição do devido processo legislativo. Não é,pois, de coisa miúda que se cuida. A forma, já dizia famoso jurista, é irmã gêmea da liberdade e inimiga jurada do arbítrio.
Noutro giro, a palavra pode, empregada no Art.3°, §2°, da Lei 11.417/2006, e referida ao relator, nem sempre tem, em Direito, o sentido de faculdade, que se exercite ao alvedrio de quem seja o seu titular. Ao contrário, especialmente no sítio do Direito Público, tem, muitas vezes, o significado de deve. São do inexcedível CARLOS MAXIMILIANO as seguintes e atuais lições: "Pode e Deve: em Direito nem sempre exprimem coisa diferentes." "Em regra, para a autoridade, que tem a prerrogativa de ajuizar, por alvedrio próprio, da oportunidade e dos meios apropriados para exercer as suas atribuições, o poder se resolve em dever" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, pp.20/271). No antigo Tribunal federal de Recursos: "O vocábulo "poder" significa "dever" quando se trata de atribuições de autoridades administrativas" (Ap.Civ. 1422, Rel. o Min. Alfredo Bernardes, na RDA 28). Não vejo qualquer razão juridicamente estimável para que não assim também com a autoridade jurisdicional.
Nesta trilha, não andou bem a Lei 11.417/2006 ao dizer que a decisão monocrática do relator, que resolve sobre a participação de terceiro no procedimento de edição de súmula vinculante, é irrecorrível. Isso porque, sobre contrariar o Art. 5°, inciso LV, da CF – observe-se que o terceiro pode ser movido por interesse contraposto ao das decisões judiciais e, nessa medida, há conflito de interesse e, pois, litígio – também transgride o princípio da colegialidade e, quiçá, o da reserva do plenário, dominante quando é de órgão plural que se cuida.
Realmente, não faz qualquer sentido, seja o órgão fracionário, seja íntegro, mas em ambas as hipóteses colegiado, que se prive o jurisdicionado das vantagens expressas até no aforismo popular de que várias cabeças, juntas, pensam melhor que uma. É razoável que se admita, sempre excepcionalmente, que o membro de um colégio judiciário, diante de situações singulares, como uma jurisprudência já sumulada, possa trancar a porta a quem deseja entrar, todavia uma tal decisão jamais pode ir ao ponto de subtrair ao jurisdicionado a possibilidade de levar a sua causa á apreciação do corpo inteiro, pela via do recurso. Isso parece óbvio e ululante! Nem se argumente com a necessidade de viabilizar o STF funcionalmente, como exigência de efetividade da jurisdição. Não só Justiça tarda é suma injustiça (RUY), mas o é também aquela que atropela direito elementar do indivíduo, cuja centralidade está proclamada na Constituição da República (Art. 5º, inciso XXXV, c/c o Art. 9°, resultando em que juízes e tribunais são órgãos do judiciário, e, assim, brasileiro e o estrangeiro residentes no País têm direito a que sua causa seja apreciada de acordo com a natureza do órgão competente, monocrático ou colegial). O contrário disso tem cheiro e sabor de institucionalização do arbítrio. Decididamente – e sequer é de novidade que se trata -, se é freqüente ouvir dizer que, em política, o feio é perder, em Direito o que se ouve é que o fim não justifica o meio. Vale aqui, como sempre, a doutrina irrepreensível de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: "A Constituição se refere, no art.37, ao princípio da eficiência. Advirta-se que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência." ( Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 25ª edição, 9.122).Ora, jurisdição e administração, enquanto funções estatais, interferem ambas com o fenômeno da realização do Direito, de acordo com a clássica formulação de MIGUEL SEABRA FAGUNDES, de quem já se disse "modelo exemplar de cidadão e de jurista".
Aqui, como acolá, no Direito Processual Penal, o que se tem são frutos de árvore envenenada.
Mas,como um amigo já me disse, edita súmula quem pode e obedece quem tem juízo... Ou, então, a razão estava com PIERO CALAMANDREI, ao sentenciar com fino humor que o juiz tem o formidável poder de dizer que o branco é preto e o quadrado redondo, pela coisa julgada...