Reflexões sobre o binômio proteção/defesa na Lei nº 8.078/90

6. Conclusão

Ante ao exposto, entendo que não se pode incorrer no equívoco de confundir os sentidos e conteúdos jurídicos dos termos proteção e defesa, como se os mesmos tivessem a mesma acepção jurídica, sob pena de lançar na ambigüidade causas e efeitos distintos, que, embora tenham íntima vinculação no que concerne às relações jurídicas de consumo, representam dimensões díspares, com funções próprias, específicas mesmo, quando tais palavras estiverem circunscritas no âmbito do Direito do Consumidor.

Portanto, os argumentos postos acima podem ser apresentados sob um derradeiro enfoque, a saber: a proteção é estática, conquanto reserva-se à norma (princípios e regras) e se realiza com a simples introdução desta no ordenamento jurídico, ao passo que a defesa é dinâmica, porque é, em essência, o atuar em prol do resguardo dos direitos subjetivos do consumidor, o que termina por se operar através dos mecanismos de tutela e dos ritos firmados em lei; trata-se, então, da eficiente manipulação dos instrumentos determinados a resguardar os direitos dos consumidores. A defesa, dessa maneira, é pura ação, que tem por força motriz a lei (direito formal), para dar efetividade à própria lei (direito material), o que finda por concretizar a filosofia de ação do código.

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Notas

1. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 22ª edição, São Paulo: Saraiva, 1995, pgs. 197/198: "Devemos entender, pois, que o Direito se origina do fato, porque, sem que haja um acontecimento ou evento, não há base para que se estabeleça um vínculo de significação jurídica."
2. PINHO, Judicael Sudário de. Temas de Direito Constitucional e o Supremo Tribunal Federal. Jurídico Atlas. São Paulo: Jurídico Atlas, 2005, pg. 400: "Deixe-se claro, por primeiro, que as regras e princípios são duas espécies de normas, e, portanto, a distinção entre regras e princípios não passa de uma distinção entre duas espécies de normas. Vários são os critérios sugeridos pela doutrina constitucional para se fazer essa distinção: o grau de abstração, o grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto, o caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito, ‘a proximidade’da idéia de direito, a natureza normogenética etc".
3. NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. pg. 688, afirma: "Tem que se entender ambos os termos como sinônimos, na medida em que ‘interesse’, semanticamente em todos os casos, tem o sentido de prerrogativa e esta é exercício de direito subjetivo. Logo, direito e interesse têm o mesmo valor semântico: direito subjetivo ou prerrogativa, protegidos pelo sistema jurídico."
4. COSTA, Judith Martins. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: RT, abril/junho 1993, v. 6, pg. 22: "O preenchimento valorativo da hipossuficiência - a qual se pode medir por graus – se há de fazer, nos casos concretos, pelo juiz, com base nas ‘regras ordinárias de experiência’ e em seu suporte fático encontra-se, comumente, elemento de natureza socioeconômica ... .Sua aplicação depende da discricionariedade judicial e a sua conseqüência jurídica imediata é a da inversão do onus probandi, no processo civil, para a facilitação da defesa de seus direitos. Todo consumidor, seja considerado hipossuficiente ou não é, ao contrário, vulnerável no mercado de consumo."
5. FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7ª edição. São Paulo: Forense, 2001. pg 55: "No âmbito da tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida a parte mais fraca, vulnerável, se se tiver em conta que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o produzir, como produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação das suas margens de lucros. (omissis) Daí por que se parte do princípio da fraqueza manifesta do consumidor no mercado para conferir-lhe certos instrumentos para melhor defender-se".
6. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 22ª edição. São Paulo: Saraiva,1995, p. 251/252.
7. Para Bonatto e Dal Pai, "a doutrina mais correta sobre o tema, parece ser a declinada por Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, o qual conclui que o Código de Defesa do Consumidor é considerado lei hierarquicamente superior a qualquer outra lei ordinária que não trate de matéria atinente às relações de consumo" (BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor.2ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999).
8. CF., art. 5º, inc. XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

CF, art 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados o seguintes princípios: omissis V – defesa do consumidor; omissis

9. FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7ª edição. São Paulo: Forense, 2001, pg. 17: "Embora se saiba ser em princípio desaconselhável constem definições em uma lei (‘omnia definitio periculosa est’), serão elas essenciais no Código Brasileiro do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990). E isso até por razões didáticas, preferindo-se então definir ‘consumidor’, mas do ponto de vista exclusivamente econômico, dando-se ainda máxima amplitude à outra parte do que se convencionou denominar relações de consumo, ou seja, o fornecedor de produtos e serviços, como se verá oportunamente.
10. Em ordem cronológica é possível citar, dentre outras: Lei 8.137/90 (define os crimes contra as relações de consumo); Lei 8.656/93 (alterou a L. 8.078/90); Lei 8.703/93 (alterou a L. 8.078/90); Lei 8.884/94 (transformou o CADE em autarquia, dispondo sobre infrações sobre a ordem econômica); 9.298/96 (alterou a L. 8.078/90); Lei 9.656/98 (dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde); Lei 9.870/99 (dispõe sobre as mensalidades escolares); Lei 10.962/04 (dispõe sobre a afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor); E, ainda, o Decreto 2181/97 (organizou o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e estabeleceu normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na l. 8.078/90). Além dos dispositivos legais ora citados, somam-se a eles uma infinidade de outras regras, dispostas em forma de leis (inclusive estaduais e municipais), medidas provisórias, resoluções e portarias, dispondo sobre matérias as mais variadas, particularmente no tocante ao regime de saúde suplementar, vigilância sanitária, transportes e serviços essenciais.
11. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 1994, pág. 161: "Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas".
12. Ob. Cit. Pg. 166: "Atos administrativos ordinatórios são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Tais atos emanam do poder hierárquico, razão pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados, desde que o faça nos limites de sua competência".
13. GRAU, Eros Roberto. Revista do Direito do Consumidor, volume 5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 183
14. Ob. Cit. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 93.