A Constituição e o meio-ambiente.

RESUMO: Este artigo apresenta reflexões sobre os limites à utilização de normas tributárias como instrumento de intervenção sobre o meio ambiente. Embora seja um tema de grande importância, existem poucos trabalhos doutrinários e rara jurisprudência sobre o tema, o que dificulta o trabalho de pesquisa e, por conseguinte, a exata compreensão do assunto, o que, justifica, outrossim, o interesse e a relevância em aprofundar o seu estudo.

Palavras-chave: Constituição brasileira – sistema tributário brasileiro - princípios constitucionais - tributação ambiental.

ABSTRACT: This article presents reflections about the limits to the use of tax law as intervention instrument on the environment. Although it is a subject very important, there are few doctrinal works and rare jurisprudence about the subject, what it makes it difficult the research work and, therefore, the accurate understanding of the subject, what, justify the interest and the relevance in deepening the its study.

Word-key: Brazilian constitution - system brazilian tributary - principles constitutional - ambient taxation.

1 INTRODUÇÃO:

A preservação do meio ambiente passou a se inserir na pauta das preocupações da sociedade moderna. No entanto, a vertiginosa rapidez da evolução econômica e social não é acompanhada pelo Direito Positivo, o qual, com certa freqüência, tarda a disciplinar estes setores.

Todavia, ao nos debruçarmos sobre nossa Carta Magna, verificamos que tal não sucede com as interações entre o Direito Tributário e Ambiental, pois, embora seja forçoso reconhecer que os problemas que atualmente se põem aos juristas se situem num contexto diferente ao vivenciado quando do advento da Constituição de 1988, há, no Direito Constitucional positivo, instrumental jurídico suficiente para estruturar um corpus teórico apto à disciplinar as mudanças e transformações havidas nestes ramos do Direito ^[01] e cuja harmonização dá lugar a uma possível "tributação ambiental ^[02]" ou, em outros termos, "tributação ambientalmente orientada ^[03]".

Outrossim, buscando lançar luzes no verdadeiro "encontro das águas" entre o Direito Tributário e Ambiental ^[04] visa o presente trabalho, a partir de uma leitura do texto constitucional, estabelecer os parâmetros fixados pela Constituição para a possível utilização de normas tributárias como meio de intervenção sobre o meio ambiente.

2 O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO:

Segundo Edson Luiz PETERS a legislação ambiental brasileira é uma "colcha de retalhos", pois "nunca existiu e não existe um corpo legislativo único, isto é, um Código Ambiental Brasileiro" pois as "normas foram sendo editadas gradativamente na História Político-Jurídica brasileira" estando "dispersas em inúmeros textos legais ^[05]".

Não estando compreendido no escopo deste trabalho a sistematização da legislação ambiental, impõe-se um corte metodológico que limite o estudo dentro da própria Constituição Federal.

Neste âmbito, Paulo Affonso Leme MACHADO ensina que a "(...) Constituição de 1988 pela primeira vez no Brasil insere o tema ´meio ambiente´em sua concepção unitária" lecionando que a mesma "(...) garante o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida. ^[06]"

Segundo José Afonso da SILVA há referências explícitas e implícitas ao meio ambiente na Constituição. Entre as referências expressas cita o artigo 5º, inciso LXXIII; o artigo 20, inciso II; art. 23; art 24, incisos VI, VII e VIII; art. 91, § 1º, inciso III; art. 129, inciso III; art. 170, inciso VI; art. 174, § 3º; art. 186, II c/c art. 184; artigo 200, inciso VIII; art. 216, inciso V; art. 220, § 3º, inciso II; art. 231, § 1º ^[07], figurando o núcleo da questão ambiental no Capítulo VI do Título VIII (Ordem Social - art. 225). As referências implícitas, por seu turno, inserem-se os dispositivos insertos no artigo 21, incisos XIX, XX; XXIII, XXIV, XXV; artigo 22, incisos IV, XII e XXVI; artigo 23, incisos II, III e IV; artigo 24, inciso VII; artigos 215 e 216; artigo 20, incisos III, V, VI, VIII, IX e X; artigo 26, inciso I; artigo 30, inciso VIII c/c art. 183; artigo 30 inciso IX; artigos 196 a 200.

Para efeitos deste estudo, no entanto, importa esclarecer que a Constituição Federal consagra um sistema jurídico ambiental, que, na repartição de competências, adotou a regra geral para as entidades federativas, as quais, possuem., em matéria de meio ambiente, competência material comum (artigo 23) e competência legislativa concorrente (art. 24), cabendo a União - a qual ocupa uma posição de supremacia no que tange à proteção ambiental ^[08] - editar "normas gerais ^[09]", de cunho nacional, vinculante para Estados e Municípios.

O objeto da tutela - meio ambiente - aqui compreendido como a "interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas", na lição de José Afonso da SILVA ^[10], se dá a partir da instituição de um plexo de competências atribuídas pela Constituição aos entes da Federação, donde conclui-se que o legislador ordinário, na esfera de sua competência, poderá adotar as mais distintas e variadas políticas públicas e instrumentos técnicos para cumprir o dever constitucional de defesa e preservação do meio ambiente ^[11], inserindo-se, então, entre tantas medidas, a utilização da tributação ambientalmente orientada.

Apresentada a questão sob esse prisma, isto é, a tributação ambientalmente orientada como um – entre outros - dos instrumentos disponíveis para a persecução dos fins constitucionalmente previstos – defesa e preservação do meio ambiente – resta identificar algumas linhas da complexa interação entre o Direito Tributário e o Direito Ambiental, revelando e sistematizando alguns contornos teóricos já reconhecidos e estabelecidos pela doutrina.

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3 VALORES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIOS VINCULADOS A VALORES:

Ressalta o Prof. Roberto FERRAZ que a tributação ambiental é um tema que, freqüentemente é "tratado de forma confusa, equivocada e até enganosa ^[12]".

Assim, partindo-se da premissa que é necessário dissipar alguns equívocos nesta seara, a referência aos valores e princípios constitucionais impõe-se como um imperativo lógico preliminar à correta compreensão do tema.

Ricardo Lobo TORRES é pioneiro na investigação e sistematização das relações havidas entre valores e princípios constitucionais em matéria de tributação ambiental ^[13] e, em lapidar artigo doutrinário ^[14], explica como se operam as relações entre os valores e os princípios de Direito Tributário Ambiental.

Esclarece o citado autor que valores "são idéias absolutamente abstratas, supraconstitucionais e insuscetíveis de se traduzirem em linguagem constitucional", ao passo que os princípios "se situam no espaço compreendido entre os valores e regras, exibindo em parte a generalidade daqueles e a concretude das regras". Em conseqüência, os valores são desprovidos de eficácia imediata (ou seja, só se concretizam, se atualizam e se expressam através dos princípios) pois "os princípios tem caráter deontológico, enquanto os valores são axiológicos ^[15]".

Nos dizeres de Ricardo Lobo TORRES os princípios constitucionais não se confundem com os valores (mas vinculam-se ou decorrem de valores tais como a liberdade, justiça ou solidariedade), existindo princípios os quais, dada a sua magnitude, podem relacionar-se a diversos valores (v.g. princípios estruturais - Federação, Estado de Direito, etc) que simultaneamente se prestam à garantir a liberdade, justiça e segurança jurídica.

Interessa, no entanto, nos ocuparmos dos princípios de Direito Tributário Ambiental vinculado a valores. Para tanto, nos aproveitamos da excelente sistematização de Ricardo Lobo TORRES ^[16]:

Ricardo Lobo TORRES, no já citado artigo doutrinário, disserta longamente sobre cada uma das interações entre os supracitados valores constitucionais e os princípios de Direito Tributário Ambiental.

Assim, em apertada síntese, ao se pronunciar sobre as relações entre o valor "liberdade" e o princípio "imunidade do mínimo ecológico" defende o citado mestre que a imunidade é a forma pela qual, no Direito Tributário, se dá a proteção aos direitos fundamentais. O art. 225 da CF/88, ao dispor que todos "têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações", consagra o direito de viver em um ambiente sadio e ver respeitada a natureza que cerca o indivíduo como um dos direitos integrantes do rol dos direitos fundamentais ^[17].

Deste modo, continua o raciocínio de Ricardo Lobo TORRES, conquanto no âmbito do Direito brasileiro a imunidade do direito ao meio ambiente não seja explícita, decorre do conceito de "bens públicos de uso comum do povo" (diferenciados de bens de uso especial ou dominial), a idéia da intributabilidade de bens de fruição gratuita, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças (embora o Estado - ou seus concessionários - estejam autorizados a cobrar remuneração - preço público - pelo direito de uso, observado o princípio do poluidor-pagador).

Nas relações entre o valor "justiça" e os princípios do "poluidor-pagador", "usuário-pagador", "capacidade contributiva" e "custo/benefício" Ricardo Lobo TORRES leciona que decorre do princípio do "poluidor-pagador" a idéia de que potenciais poluidores devem arcar com a responsabilidade pelo pagamento de despesas estatais relacionadas com a precaução e a prevenção dos riscos ambientais ^[18].

Em igual sentido opinam Anderson Orestes Cavalcante LOBATO e Gilson César Borges de ALMEIDA, para os quais o "princípio do poluidor-pagador procura justamente promover a responsabilidade privada pela degradação inevitável ao meio ambiente ^[19]".

Luis Eduardo SCHOUERI, por seu turno, reproduzindo a idéia de Glenn P. JENKIS e Ranjit LAMECH, registra que no princípio do "poluidor-pagador" se "resume na idéia de que aquele que causa danos ao meio-ambiente deva suportar, economicamente, tanto os custos para a recuperação ambiental, quanto as perdas sofridas pela coletividade ^[20]".

Cristiane DERANI afirma que o "princípio do poluidor-pagador (Verursacherprinzip) visa à internalização dos custos relativos externos de deterioração ambiental. Tal traria como conseqüência um maior cuidado em relação ao potencial poluidor da produção, na busca de uma satisfatória qualidade do meio ambiente. Pela aplicação deste princípio, impõe-se ao ´sujeito econômico´ (produtor, consumidor, transportador), que nesta relação pode causar um problema ambiental, arcar com os custos da diminuição ou afastamento do dano". Na seqüência opina que a determinação de quem seja o poluidor-pagador é uma "decisão política", pois "poluidores são todas aquelas pessoas – integrantes de uma corrente consecutiva de poluidores – que contribuem com a poluição ambiental, pela utilização de materiais danosos ao ambiente como também pela sua produção (inclusive os produtores de energias) ou que utilizam processos poluidores. O endereçamento de medidas a um integrante desta ´comunidade de poluidores´ não pode ser deduzido automaticamente do princípio do poluidor-pagador, porém precisa (e pode) ser deduzido de pontos de vista políticos (por exemplo, efetividade de objetos, eficiência econômica, gastos administrativos, etc). ^[21]"

A Lei 6.938/81 estatui que a Política Nacional do Meio Ambiente visará "à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos" (art. 4º, VII). Será considerado poluidor-pagador aquele que puder controlar as condições que ocasionam a poluição, mediante adoção de medidas que previnam ou evitem sua ocorrência.

Como decorrência do princípio do poluidor-pagador, aponta também Ricardo Lobo TORRES o princípio do "usuário pagador", o qual sinaliza no sentido de que aquele que usufrui bens de uso comum do povo deve pagar por eles (consubstanciando-se, na orbe tributária, especialmente pela cobrança de preços públicos decorrentes da compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural, recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais e também pelas tarifas de uso de recurso hídricos - pagos não só pelo consumidor final, mas também pelas empresas autorizadas a captar e extrair água de mananciais mediante a outorga).

Quanto ao princípio da capacidade contributiva, Ricardo Lobo TORRES não outorga grande importância, pois entende que o mesmo conflita com o princípio do poluidor-pagador, que, por definição, independe da situação econômica do contribuinte (o que já não ocorre com o princípio "custo/benefício ^[22]", aplicável aos tributos contraprestacionais - in casu, no âmbito do Direito Tributário Ambiental se amolda às taxas cobradas em razão do exercício do poder de polícia - pois o princípio mede os aspectos quantitativos da taxa e, portanto, se compagina inteiramente com o princípio do poluidor-pagador, que define quem deve pagar o tributo ambiental) ^[23].

Ao dissecar os princípios relacionados ao valor "segurança" Ricardo Lobo TORRES explica a idéia da segurança na "Sociedade de Risco ^[24]", concluindo que o clima de insegurança atual postula a adoção de novos princípios éticos e jurídicos: a transparência, a responsabilidade, a precaução, a solidariedade social e de grupo, que passam a fundamentar as exações necessárias ao financiamento das garantias de segurança.

Assim expõe o princípio da precaução, o qual aponta no sentido de que devem ser tomadas medidas que evitem ofensas futuras ao meio ambiente, não se tratando de prevenir prejuízos iminentes, mas acautelar interesses ecológicos contra riscos futuros. Cristiane DERANI explica a íntima relação da política ambiental e as normatizações de prática econômica, para concluir que "precaução ambiental é necessariamente modificação do modo de desenvolvimento da atividade econômica ^[25]".

O princípio da prevenção, por seu turno, aproxima-se da idéia da precaução, mas caracteriza-se pelo dever de prevenir o risco, quando, pela experiência, seja possível estabelecer uma relação de causalidade. No âmbito do Direito Tributário Ambiental pode ensejar a cobrança de taxas com base do exercício do poder de polícia ^[26].

Ainda no valor "segurança", prossegue Ricardo Lobo TORRES para explicar o princípio legalidade tributária e taxas ambientais sob a perspectiva da Sociedade de Riscos, afirmando que a legalidade tributária passa a ter outro enfoque, diante do novo relacionamento entre Estado e Sociedade e a reaproximação entre direito e ética, conduzindo a legalidade no amplo contexto de equilíbrio entre segurança e justiça.

Na seara da legalidade tributária Ricardo Lobo TORRES sustenta que as taxas apresentam uma "larga faixa de indeterminação", principalmente aquelas vinculadas ao poder de polícia, o qual, na sociedade contemporânea, é de difícil definição. Entende o citado autor que as taxas de fiscalização ambiental decorrem do poder de polícia ambiental (que se exerce preventivamente, para evitar danos ambientais e não de prestação de serviços) ^[27].

Luís Eduardo SCHOUERI, por seu turno, ao se pronunciar sobre a legalidade, na esteira do seu pensamento da norma tributária indutora ^[28], propugna a inserção de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, como uma forma de amenizar o rígido regime imposto pelo citado princípio em matéria tributária e, assim, permitir que "o texto legal se curve às peculiaridades do caso concreto ^[29]" observado que os limites a seu emprego (ou "até que grau são eles admissíveis") encerra-se no postulado da proporcionalidade e a "partir da ponderação dos princípios e valores constitucionais, onde pesará, de um lado, a segurança jurídica, a requerer maior grau de determinação e, de outro, os valores concernentes à proteção do meio ambiente, demandando agilidade e versatilidade" ^[30].

Ainda na vinculação ao valor "segurança", segundo Ricardo Lobo TORRES a tipicidade tributária assume reforçada importância, especialmente no que concerne à "edificação do tipo poluidor pagador", que, existindo na realidade, se conceptualiza nos regulamentos referentes às taxas. Neste tópico, Ricardo Lobo TORRES utiliza o exemplo do SAT, cujos riscos de acidentes de trabalho é regulamentada por decreto, riscos estes que devem ser cobertos por empresas que expõem seus empregados a atividades que os provoque. A constitucionalidade deste esquema formal foi posta à prova perante o STF, que declarou constitucional o exercício do poder regulamentar, baseado, in casu, na situação do regulamento delegado, intra legem, condizente com a ordem jurídico constitucional.

Por fim, Ricardo Lobo TORRES examina os princípios relacionados ao valor "solidariedade", afirmando inicialmente que da reaproximação da ética com o direito nas últimas décadas recuperou-se a idéia de solidariedade (valor fundante do Estado de Direito que já comparecia na trilogia da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade).

Relacionam-se a este valor os princípios da capacidade contributiva solidária (aqui a solidariedade se torna mais importante, pois, como visto alhures, ao se reaproximarem ética e direito, procura-se ancorar a capacidade contributiva nas idéias de solidariedade ou fraternidade.

Em outras palavras, a solidariedade entre os cidadãos deve fazer recair a carta tributária sobre os mais ricos, dispensando os que estão abaixo do nível mínimo de sobrevivência ^[31]. In casu, a solidariedade amalgamada à capacidade contributiva não tem grandes consequências para o Direito Tributário Ambiental, já que relacionada a impostos, os quais possuem reduzida importância para questões ecológicas) e o princípio da solidariedade do grupo (o qual não se relaciona com a capacidade contributiva, mas se ocupa de criar o sinalagma não apenas entre o Estado e o indivíduo que paga a contribuição, mas também o grupo social ao qual o contribuinte pertence - v.g., grupo de trabalho; situações existenciais - velhice, doença, gravidez, morte, etc).

No âmbito da CF/8 a solidariedade do grupo é princípio de justiça que fundamenta as contribuições sociais de natureza previdenciária sobre a folha de salários, vinculando a cobrança de contribuições sociais as quais passam a exibir natureza causal, isto é, se não houver laços de solidariedade entre os que pagam o ingresso e os que recebem o beneficio estatal, a contribuição será inconstitucional.