CAPÍTULO 3
O conceito de empregador doméstico não é definido pela Lei no. 5.859/72. Analisando o conceito de empregado doméstico, definido no artigo 1º da referida norma, entendemos que, a contrario sensu, o empregador doméstico é a pessoa física ou família que recebe a prestação de serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa por parte do empregado doméstico, para seu âmbito residencial. (MARTINS, 2004).
Já o Decreto no. 71.885/73, em seu artigo 3º, inciso II, traz a definição de empregador doméstico como "...a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico."
A Lei no. 8.197, de 27 de junho de 1.991 e a Lei no. 8.213, de 24 de julho de 1.991, também definem empregador doméstico da mesma forma que o Decreto no. 71.885/73.
O doutrinador Valeriano (1998, p. 77), ao analisar a definição de empregado doméstico estabelecida pela Lei No. 5.859/72, assim como Martins (2004), chegou a sua definição de empregador doméstico como: "...a pessoa ou família que recebe no seu âmbito residencial a prestação de serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa por parte de empregado doméstico no âmbito residencial desta."
João Batista dos Anjos (2004, p. 47), considera o empregador doméstico como "...toda pessoa física ou família que emprega uma pessoa física, no âmbito residencial ou na sua extensão, sem visar lucros sobre o produto do trabalho executado pelo empregado, para si ou para outrem."
Ao verificarmos as definições acima, observa-se que todos os doutrinadores defendem o mesmo conceito. Vale ressaltar que o empregador não pode ser pessoa jurídica. Valeriano (1998, p. 78) explica com clareza em sua doutrina esse entendimento:
A pessoa que se refere a Lei no. 5.859/72, só poderia ser pessoa física, pois a pessoa jurídica normalmente exerce uma atividade lucrativa e, mesmo quando não tem finalidade lucrativa, não poderia ser empregador pelo fato de que o trabalho doméstico é prestado no âmbito residencial da pessoa ou da família, em um conceito mais preciso "para o âmbito residencial". E, como sabemos, a pessoa jurídica não tem residência, mas domicílio. O Código Civil não se refere a residência, mas a domicílio ao tratar das pessoas jurídicas. Domicílio é a sede de atividade da pessoa jurídica ou natural, já a residência é o local onde a pessoa mora ou vive. Residir do latim, residere, significa ter residência fixa, morar, viver. O conceito de residir só deve ser aplicado à pessoa natural.
É comum que o empregador doméstico exerça suas atividades profissionais no mesmo prédio onde reside com sua família. Tomemos como exemplo o caso do comerciante que mantém um supermercado, uma padaria, ou outro tipo de comércio acoplado a sua residência. Neste particular, aconselha-se que o empregado doméstico execute suas atividades somente no ambiente familiar para não descaracterizar o liame jurídico. (ANJOS, 2004).
Um ponto bastante polêmico é o significado do termo "família". A lei usa esse termo num sentido amplo, devendo-se entender que são todas as pessoas que vivam na mesma residência como ocorre com parentes que moram no mesmo local, como tio e sobrinhos ou irmãos e primos. Essa também é uma forma de se interpretar a expressão âmbito residencial, isto é, este envolve as pessoas que nele residam. Pouco importa se a família tem ou não personalidade jurídica, pois esse não é elemento marcante para descaracterizar a condição do empregador doméstico, mas a situação de fato. (MARTINS, 2004).
Valeriano (1998, p. 78) entende "família" do seguinte modo:
Família envolve os cônjuges e filhos e, em um sentido mais amplo, envolve outros parentes como sogra, sogro, cunhado, os parentes por afinidade. Seria uma espécie de família por afinidade um grupo de pessoas, que mesmo não tendo parentesco sangüíneo, se reúne para viver conjuntamente, como no caso de uma república de estudantes. Desde que vivam no mesmo local, atendendo o requisito "âmbito residencial", podem ser considerados empregadores.
Há casos que podem ocorrer no tocante de um empregado prestar serviços a famílias que, simultaneamente ou não, residam apenas temporariamente em uma residência. Seria o caso de duas ou mais famílias que juntas adquirem um sítio e este é usado esporadicamente pelas famílias, em conjunto ou separadamente. Nesta hipótese, Valeriano entende que o empregador daquele trabalhador doméstico é constituído pelas diversas famílias, ou seja, as diversas famílias, em conjunto, formam uma única família. Todos serão responsáveis pelas obrigações decorrentes do contrato. (VALERIANO , 1998).
Há polêmica ao saber se haveria solidariedade entre os membros da família empregadora. A família não pode ser considerada empresa e nem a ela se aplica a norma consolidada, que dispõe sobre solidariedade de empresas, por exclusão do artigo 7º da CLT. A Lei no. 5.859/72 não traz nenhum dispositivo sobre o assunto.
Valeriano (1998) compreende que a solidariedade ocorre quando, na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação à dívida toda. O empregador doméstico é devedor e credor ao mesmo tempo com relação ao empregado doméstico (credor do trabalho doméstico e devedor do salário, etc.), mas, os membros da família não são credores distintos, todos os membros que compõem a família formam um único credor, o "credor-família".
3.2 Sucessão de Empregadores Domésticos
Outro ponto bastante duvidoso a respeito do empregador doméstico é se haveria sucessão destes.
Martins (2004, p. 36) entende que:
Se o contrato de trabalho da doméstica começa com a mãe e posteriormente passa para a filha, sem que haja uma solução de continuidade do trabalho, pode-se entender que o empregador é a família, como se depreende da definição legal. O certo seria entender que existem dois contratos de trabalho, principalmente se há constituição de famílias distintas de mãe que vive, por exemplo, com o pai, e da filha que vive com seu marido e filhos. No caso, deveria haver a rescisão do primeiro contrato de trabalho, com o pagamento dos direitos trabalhistas ao obreiro doméstico. Não é o caso da aplicação dos artigos 10 e 448 da CLT, que não se observam ao doméstico (art. 7º, "a", da CLT), até mesmo porque o empregador doméstico não é empresa.
Pelo fato do empregador doméstico poder ser uma família, no caso de morte de pessoas que compõem esta ou sua modificação, se continuar a relação de emprego, ainda que com apenas parte da família anterior, não haverá alteração na relação de emprego. O trabalhador doméstico continuará sendo empregado da família para qual continua prestando trabalho, como pode ocorrer no caso de morte do chefe da família, ou na hipótese de divisão desta. (VALERIANO, 1998).
Se o empregador for uma única pessoa que vive sozinho e vem a falecer, a continuação de serviços a parentes próximos, e que não recebia as prestações de trabalho deste empregado anteriormente, deve ser tido como novo contrato de emprego.
Valeriano (1998) entende também o fato de pessoas que por afinidades vivam em uma mesma residência, como no caso de uma república de estudantes se equiparam à família, neste caso, na hipótese de haver substituição de todos os membros da república, haveria solução de continuidade, mas na hipótese de haver apenas substituição parcial, continua a relação de trabalho com os que sucederam, ainda que fossem, com o decorrer dos tempos, havendo modificações parciais, de forma que depois de um certo tempo o grupo de pessoas que residam na república, nenhuma relação tenha com o grupo originário. O doutrinador acredita que o empregador seja o mesmo, seus membros que modificaram ao longo dos tempos. Nesta hipótese, na eventualidade de uma reclamatória trabalhista, os atuais componentes da república responderiam pelas obrigações, e, se for o caso, poderiam ter ação regressiva contra os anteriores.
A lei não dispõe especificamente sobre a capacidade do empregador doméstico, mas qualquer pessoa pode ser beneficiária do trabalho doméstico. É certo que o menor ou incapaz, tanto relativamente incapaz, como absolutamente incapaz pode ser empregador. Mas, os incapazes apenas têm capacidade de direito, relativa ou absoluta, conforme o caso, mas não têm capacidade de fato, ou seja, eles não podem por si só exercer os poderes de ação contidos na personalidade. Essas pessoas podem ser empregadores domésticos, mas devem ser assistidas ou representadas, conforme o caso, pelo seu representante legal, no contrato de emprego doméstico, isto na condição de empregador, sendo que beneficiário da prestação de serviços domésticos qualquer pessoa pode ser. Tudo deve ser de acordo com a lei civil, por falta de lei específica que discipline o assunto. (VALERIANO, 1998).
3.3 Responsabilidade das agências de empregados
A Lei no. 7.195, publicada em 12 de junho de 1.981, determinou a responsabilidade civil das agências especializadas na indicação de empregado doméstico, pelos atos cometidos por estes no desempenho de suas atividades. Esta lei também determina que a empresa firmará compromisso de reparar qualquer dano que venha a ser praticado pelo empregado contratado, pelo período de um ano.
A responsabilidade das agências também inclui o dano moral causado pelo empregado, pois a lei não faz nenhuma restrição. A indenização pelo dano deve ser apurada nas conformidades da legislação civil.
Apesar da Lei no. 7.195/84 determinar em seu artigo 2º. que a agência "firmará compromisso com o empregador", Valeriano (1998) acredita que a omissão deste compromisso não exime a responsabilidade da agência de empregado doméstico, pelo fato da lei não vincular esta responsabilidade ao compromisso firmado.
O doutrinador ainda entende que a garantia que a lei estabelece para o empregador doméstico não é direito indisponível, podendo ser renunciado. Todavia, esta renúncia deve ser expressa e sem vícios, por constituir exceção.
CAPÍTULO 4
Para Martins (2004) podem ser resumidos em três correntes os direitos trabalhistas dos empregados domésticos, sendo que a primeira prega a separação das leis trabalhistas em geral das aplicáveis aos domésticos, a segunda declara que os direitos trabalhistas dos domésticos devem ser os mesmos que os de qualquer empregado, e, por fim, a terceira alega que deve haver uma legislação especial, devendo ser conferidos os direitos básicos ao empregado doméstico, sendo o que ocorre na prática, preservando assim a Constituição Federal, em garantir alguns direitos que veremos a seguir.
4.2 Direitos Constitucionais Garantidos aos empregados domésticos
A Constituição Federal de 1.988 representa um grande marco para os empregados domésticos, pois garante a essa classe de trabalhadores muitos direitos sociais, senão vejamos:
4.2.1 Salário Mínimo – art. 7º, IV da CF
Não devemos confundir salário com remuneração. A legislação brasileira faz distinção entre eles, sendo que remuneração é gênero e salário, espécie.
Condirá-se salário toda prestação fornecida diretamente ao trabalhador pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, seja em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais ou demais hipóteses previstas na legislação. (MARTINS, 2004).
A Constituição Federal de 1.988 prevê expressamente em seu art. 7º, IV, que os empregados domésticos fazem jus ao recebimento de, pelo menos, um salário mínimo.
O objetivo previsto pela Lei Maior é de atender todas as necessidades básicas do trabalhador e de sua família, direito esse não estendido apenas aos domésticos, mas sim a todo tipo de trabalhador, pois seu principal objetivo é que nenhum trabalhador deva receber salário inferior ao mínimo vigente.
Há determinados empregadores que "infringem" esse dispositivo constitucional e pagam salários inferiores ao mínimo, alegando que seus empregados domésticos não trabalham o número de horas suficientes de oito horas diárias.
Todavia, há entendimentos jurisprudenciais de que o empregado doméstico possa a receber salário mínimo proporcional às horas laboradas, calculado à razão de 1/220 (art. 6º, §1º da Lei 8.542/1.992), senão vejamos:
DOMESTICO – DIARISTA – SALÁRIO MÍNIMO PROPORCIONAL. Empregado doméstico diarista, que tenha sido contratado para laborar em jornada inferior a 8 horas diárias ou apenas em alguns dias da semana, pode receber salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado, desde que respeitada a equivalência com o mesmo, preservando-se, assim, a garantia constitucional (TRT, 24ª. R., RO 1.297/95, Rel. Idelmar da Mota Lima, j. 30.08.1995, DJMS 14.11.2005, p. 18).
Alguns doutrinadores defendem essa tese de que o empregado doméstico possa perceber salário mínimo proporcional às horas trabalhadas, calculado à razão de 1/220. Dentre eles estão Nilza Peres Resende e Sergio Pinto Martins (2004, p. 66 ). Segundo este:
O empregado doméstico pode perceber salário por hora. Desde que ganhe pelo menos o valor do salário mínimo horário, não haverá nenhum problema. É o que ocorreria se o empregado doméstico prestasse serviços apenas por quatro horas diárias ou apenas em certos dias da semana, em que deveria ter um salário proporcional às oras ou aos dias trabalhados e relação ao salário mínimo.
Prevê o § 1º do artigo 6º da Lei no. 8.542 a possibilidade do salário mínimo horário, que é calculado à razão de 1/220 do salário mínimo. Essa regra se aplica ao doméstico, que recebe pelo menos um salário mínimo por mês, podendo também receber salário mínimo horário.
Todavia, Freitas e Paiva julgam a questão bastante polêmica e percebem em face ao TST, que existe uma rejeição ao pagamento de salário mínimo proporcional às horas trabalhadas em relação aos domésticos. (FREITAS; PAIVA, 2006).
Vale ressaltar que os empregados domésticos não fazem jus à equiparação salarial, por não se aplicar a essa categoria o disposto no artigo 461 da CLT. (FREITAS; PAIVA, 2006). Mesmo que dois funcionários exerçam a mesma função, será possível o pagamento de salários diferentes.
Outro assunto polêmico em relação ao salário percebidos pelos empregados domésticos é em relação ao desconto relativos à alimentação, moradia, vestuário, etc. Antes da Lei 11.324/2006, o empregador poderia efetuar esses descontos. O próprio Ministério do Trabalho e Emprego possuía uma tabela contendo a porcentagem que poderia ser debitada do salário do empregado doméstico. (FREITAS; PAIVA, 2006).
Hoje, com a Lei no. 11.324/2006, reza a redação do artigo 2-A da Lei no. 5.859/72 da seguinte forma: "É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia."
Importante destaque tem o § 1º. do referido artigo supracitado, havendo ressalva quanto à vedação de desconto pela concessão, por parte do empregador, de moradia:
§1º. Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
Essa possibilidade de desconto salarial deve ser expressamente acordada desde o início do vínculo empregatício. (FREITAS; PAIVA, 2006).
4.2.2 Irredutibilidade Salarial – art. 7º, VI da CF
É assegurado ao doméstico pelo inciso VI do artigo 7º da Constituição Federal a irredutibilidade do salário. Princípio esse decorrente da inalterabilidade das condições de trabalho, prevista no artigo 468 da CLT.
O dispositivo constitucional permite que os salários sejam reduzidos, desde que mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Todavia, tal dispositivo não atinge aos domésticos, como mostra Martins (2004, p. 69):
Os salários do doméstico não poderão ser reduzidos, nem mesmo por acordo ou convenção coletiva, pois essas regras não se aplicam a domésticos, justamente porque o parágrafo único do artigo 7º. não reconhece como direito do referido trabalhador o contido no inciso XXVI do artigo 7º. da Lei Maior, isto é, os acordos e convenções coletivas de trabalho.
Tal afirmativa também é mostrada por Freitas e Paiva (2006, p. 32), no sentido de que "...não existe acordo ou convenção coletiva para os domésticos, com fulcro no inciso XXVI do art. 7º da Constituição , pois não existem os instrumentos normativos para a categoria dos domésticos."
4.2.3 Décimo Terceiro Salário – art. 7º, VIII, c/c § único da CF
Também conhecido por Gratificação de Natal, o 13º salário foi instituído pela Lei no. 4.090, de 13 de julho de 1.962, em função de que naquela época era comum as empresas pagarem, por mera liberalidade, valores a titulo de um salário a mais por ano, o que posteriormente foi legalizado. (MARTINS, 2004).
Constitui-se em um direito que deita raiz na Carta Magna e está elencado entre os direitos sociais do trabalhador, inclusive o doméstico, precisamente em seu artigo 7º, VIII, c/c o parágrafo único. (FREITAS; PAIVA, 2006).
A Lei no. 4.749, de 12 de agosto de 1.965, estabelece que a metade do 13º. salário deve ser paga entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, de acordo com o salário do mês anterior ao do pagamento, e a segunda metade deve ser paga até o dia 20 de dezembro.
Posto isto, o 13º salário do empregado doméstico será pago na mesma forma que a qualquer empregado, sendo que o empregador deverá adiantar a primeira metade entre 1º de fevereiro a 30 de novembro de cada ano, tomando por base o salário anterior. No dia 20 de dezembro deverá pagar o restante, tomando por base o salário do mês de dezembro, descontando-se o valor já pago da primeira metade. (MARTINS, 2004).
Se o empregado for dispensado sem justa causa, fará jus ao 13º salário proporcional. Agora, caso seja dispensado por justa causa, perderá o direito ao 13º salário proporcional, podendo o empregador descontar de seus salários o adiantamento efetuado.
Nesse ponto, Freitas e Paiva (2006, p. 34) ressaltam que "...em consonância com o entendimento uniforme da jurisprudência trabalhista, o empregado só não terá direito ao 13º salário proporcional quando for dispensado por justa causa (Súmula 157 do TST)."
4.2.4 Repouso Semanal Remunerado – art. 7º, XV, c/c § único da CF
Esta garantia tem suas origens nos costumes religiosos, sendo que nas sagradas escrituras vê-se a determinação aos fiéis para que guardassem o sétimo dia da semana, destinado à santificação.
O repouso semanal deve ser interpretado como um período de descanso a que tem direito o empregado, após um determinado número de dias ou horas de trabalho por semana, com o fim de proporcionar-lhe um descanso higiênico, social e recreativo. (FREITAS; PAIVA, 2006).
A esse respeito escreve Arnaldo Süssekind (2004, p. 168):
Com a instituição do descanso semanal obrigatório do trabalhador o Estado visa, sobretudo, a eliminar a fadiga gerada pelo trabalho (fundamento biológico); possibilitar a prática de atividades recreativas, culturais e físicas, bem como o convívio familiar e social (fundamento social); aumentar o rendimento no trabalho, aprimorar a produção e restringir o desemprego (fundamento econômico). E os inquéritos, investigações técnicas e estudos científicos que, a respeito, foram realizados, já atestaram que a limitação do tempo de trabalho e a instituição dos repousos obrigatórios atingiram esses objetivos.
A Lei no. 605, de 05 de janeiro de 1.949, que instituiu o repouso aos empregados, expressamente excluiu de sua abrangência os domésticos, precisamente em seu artigo 5º, alínea "a". Os domésticos só passaram a contar com esse direito a partir da Constituição Federal de 1.988, por força do art. 7º, XV, c/c o parágrafo único.
O repouso semanal deverá ser concedido preferencialmente aos domingos, conforme determina a Constituição Federal. Assim, pode o mesmo ser concedido em outro dia da semana, uma vez que o advérbio utilizado pelo legislador não foi o "obrigatoriamente".
Caso o empregado doméstico trabalhe e não tenha recebido a folga no outro dia, fará jus ao recebimento em dobro do domingo laborado. (FREITAS; PAIVA, 2004).
Com o advento da Lei no. 11.324/2006, essa revogou o artigo 5º da Lei 605/1.949, justamente o dispositivo que negava ao doméstico o direito à folga nos feriados civis e religiosos (art. 9º da Lei no. 11.324/2.006).
Por fim, referido direito passa a existir, ter validade e eficácia, com a entrada em vigor da lei em questão, precisamente em seu artigo 8º, acarretando a aplicabilidade da Súmula no. 146 do TST em sua integralidade: "O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal".
4.2.5 Férias – art. 7º, XVII da CF
O termo "férias" provém do latim feria, de dias feriales. Dias esses em que havia a suspensão do trabalho. Para os romanos, férias são seus dias de festa. (MARTINS, 2004).
Antes do advento da Lei no. 11.324/2006, as férias do empregado doméstico era um assunto bastante polêmico. O antigo artigo 2º da Lei no. 5.859/72 previa que o empregado doméstico teria direito a férias anuais remuneradas de 20 dias úteis após cada período de 12 meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família. Todavia, o Decreto no. 71.885/73, regulador da lei 5.859/72, dispôs em seu artigo 2º. que se deve observar as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas às férias dos empregados domésticos. Muitos entendiam que o empregado doméstico tinha direito, então à 30 dias corridos de férias.
Vale observar que nos tribunais a questão da duração das férias não era pacífica, pois alguns entendiam que o doméstico faria jus a 20 dias úteis de férias, em virtude da legislação específica, qual seja Lei 5.859/72. Já outros entendiam que o doméstico tinha direito a 30 dias corridos, embasados no decreto já citado.
Abaixo, podemos comparar as jurisprudências dos tribunais que adotaram suas posições a respeito:
Nos termos do artigo 7º., item a, da Constituição Federal, os preceitos consolidados não se aplicam aos empregados domésticos. A única hipótese protegida pela Carta Magna, no seu art. 7º., parágrafo único, é o adicional de 1/3. Não faz jus, portanto, a 30 dias de férias, nem às férias proporcionais, pois estes benefícios não estão previstos na Constituição e aos domésticos se aplica, apenas, o disposto na Lei 5.859/1972. As férias do doméstico continuam a ser de 20 dias úteis e a remuneração delas é de 1/3 a mais do que o salário normal – art. 7º., XXVII (TRT, 1ª. R., RO 9.146/98, publ. Em 21.03.2000).
O Decreto 71.885, que regulamenta a Lei 5.859/72, dispõe em seu art 6º. que o empregado doméstico faz jus a 20 dias úteis de férias nos termos da legislação consolidada. Considerando que o Decreto-lei 1.535/1977 ampliou para 30 o número de dias de férias a que fazem jus os empregados regidos pela CLT, esta disposição alcança também os empregados domésticos. Assim, o pagamento das férias deferidas à reclamante deve considerar o período de 30 dias (TRT, 4ª. R, 3ª T, Proc. 4.271/82, j. 18.01.1983)
Hoje essa discussão não ocorre mais, pois houve expressa alteração do artigo 3º da Lei no. 5.859/72, dada pela Lei no. 11.324/2.006, de tal modo que "o empregado doméstico terá direito a férias anuais de 30 dias com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal, após cada período de 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família."
Dessa forma, entende-se que cada vez mais o empregado doméstico se aproxima do empregado regido pela CLT, no que tange às férias, levando à conclusão de que o empregado doméstico faz jus também ao recebimento de férias proporcionais, exceto se dispensado por justa causa. (FREITAS; PAIVA, 2006).
Embora não faça parte dos direitos garantidos pela Constituição Federal (art. 7º, parágrafo único) aos empregados domésticos, o pagamento de férias proporcionais pode ser deferido sem caracterizar violação constitucional. Com base neste entendimento, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento de um agravo de instrumento que tentava reformar a decisão deste sentido. O relator do agravo, ministro Carlos Reis de Paula, observou que "a Constituição, ao assegurar o direito às férias anuais, não exclui o direito a férias proporcionais, que é objeto de norma infraconstitucional. Não se configura, pois, afronta à Constituição". (AIRR 386/2004-096-15-40.8).
Freitas e Paiva (2006, p. 39), adotam tal posição:
Entendemos que o empregado doméstico tem direito às férias proporcionais, exceto se dispensado por justa causa, uma vez que a Súmula 171 do TST não fez nenhuma ressalva em sentido diferente. (FREITAS E PAIVA, 2006, p. 39).
Reza a Súmula 171 do TST que:
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 142 da CLT). Ex-prejulgado no. 51.
Questão de importante ressalto em relação às férias dos domésticos é a possibilidade de transformar 1/3 do período de férias em abono pecuniário, em outras palavras, a possibilidade de "vender" parte das férias, numa linguagem popular.
Reza o artigo 143 da CLT que o empregado pode converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Tal conversão é faculdade do empregado, desde que avise ao empregador essa intenção até 15 dias antes de terminar o período aquisitivo, de acordo com o § 1º. do artigo 143 da CLT.
Freitas e Paiva (2006) entendem que, como os domésticos não são regidos ela Consolidação das Leis do trabalho, esses empregados não podem exigir que seus empregadores transformem parte de suas férias (1/3) em abono pecuniário, pois esse é um direito previsto para os celetistas.
O doutrinador Martins (2004, p. 93) ainda acrescenta que:
As férias serão usufruídas, como regra, em um só período, admitindo-se o seu fracionamento, em dois períodos, apenas em casos excepcionais (ar. 134, § 1º. da CLT). No entanto, nenhum período poderá ser inferior a 10 dias. Com relação aos domésticos, entendemos que não há empecilho quanto ao fracionamento de suas férias em mais de dois períodos, podendo, inclusive, haver período de férias inferior a 10 dias.
O artigo 145 da CLT declara que a concessão de férias fica condicionada à notificação ao empregado com antecedência de 30 dias no mínimo e ao pagamento do respectivo valor até dois dias antes do termo inicial. Todavia, no que tange ao empregado doméstico, não há tais exigências, porque não existe prazo específico para o pagamento das férias desse profissional. (FREITAS; PAIVA, 2006).
Desse modo, Freitas e Paiva (2006, p. 41) detém a seguinte posição : "...para que as férias não se transformem em castigo, o ideal seria que o empregado doméstico também recebesse o pagamento relativo às mesmas antes da sua fruição."
4.2.6 Licença – Paternidade – art. 7º, XIX da CF
Antigamente, a licença-paternidade foi instituída com o precípuo de que o pai pudesse proceder ao registro do filho, por isso era de apenas um dia. (FREITAS; PAIVA, 2006).
A licença-paternidade é um direito constitucionalmente garantido ao empregado doméstico face ao disposto no artigo 7º, XIX, c/c parágrafo único. Esse artigo se limita a estabelecer o direito à licença-paternidade, sendo que o artigo 10 do "Ato das Disposições Constitucionais Transitórias" estabelece que o prazo será de cinco dias. A Convenção no. 156 da OIT, não ratificada pelo Brasil, e a Recomendação no. 165 da mesma entidade, estabelecem que as responsabilidades familiares devem ser divididas pelos cônjuges , de modo que nenhum deles sofra discriminação no trabalho.
É importante ressaltar que o pai gozará de tal direito por cinco dias corridos e não úteis. Embora a lei não diga quando deva começar a contagem de prazo, Freitas e Paiva (2006) entendem que o primeiro dia deve iniciar no dia seguinte do parto, pois, caso o parto esteja marcado, por exemplo, às 15 horas, e o pai trabalhe todo o período anterior, perderia, na verdade, o primeiro dia de contato com o filho, se o dia do parto fosse contado.
Alguns doutrinadores argumentam que o empregador não é obrigado a remunerar a licença-paternidade, mas apenas concede-la. Valeriano (1998, p. 273) defende esse posicionamento da seguinte forma:
Argumentam-se que a Constituição garantiu o direito à licença-paternidade, mas não se referiu à sua remuneração. Assim, teria direito o empregado a faltar, mas não teria direito à remuneração correspondente. A favor deste posicionamento ainda argumentam que quando quis a Constituição, que o repouso fosse remunerado, ela se referiu a esta condição expressamente, como no caso do repouso semanal ou da licença à gestante. Mas, se entendermos esta forma estaríamos castigando o empregado e não lhe concedendo um benefício, além do mais, não atribuindo a remuneração ao empregado estaríamos tornando inviável a aplicação deste direito, pois sabendo que não será remunerado, dificilmente o empregado irá utilizar esse "benefício".
A doutrina vem aumentando o número de adeptos à corrente defensora da concessão da licença-paternidade ao empregado que adotar uma criança. Freitas e Paiva (2006, p. 43) entendem que "...o adotante tem direito à licença-paternidade, uma vez que existe a licença-maternidade para a adotante."
4.2.7 Licença – Maternidade – art. 7º, XVIII da CF
Reza o artigo 7º da Constituição Federal, em seu inciso XVIII que as empregadas têm direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Tem a doméstica esse direito, com previsão legal fundamentada do parágrafo único do artigo 7º da Lei Maior.
O auxílio–maternidade à empregada doméstica é pago pela Previdência Social. Durante os 120 dias, a doméstica terá o direito de ficar sem laborar, para se dedicar ao rebento. (FREITAS; PAIVA, 2006).
O empregador doméstico não tem obrigação nenhuma de pagar a licença-maternidade da empregada doméstica, que fica a cargo do INSS. A empregada doméstica receberá a importância correspondente ao seu último salário-de-contribuição, com base no artigo 73, I, da Lei no. 8.213/91.
O único encargo que o empregador doméstico terá durante a licença-maternidade da doméstica será o de recolhimento mensal dos 12% sobre o salário-de-contribuição do empregado doméstico, que é apenas a parte do empregador. (MARTINS, 2004).
Inexiste período de carência para o salário-maternidade da empregada doméstica, pois, mesmo que ela tenha trabalhado apenas um mês na condição de segurada da Previdência Social, terá direito ao benefício.
Martins (2004, p. 126) ressalta que: "...tendo a empregada doméstica mais de um emprego, fará jus ao salário-maternidade em cada um deles."
A lei peca na não solução do problema relativo ao 13º salário do período em que a doméstica estiver em gozo de licença-maternidade (dentro dos 120 dias). O artigo 120 do Regulamento da Previdência Social dispõe que o abono anual, que é o 13º salário de quem recebe benefício, não é devido para quem recebe salário-maternidade, pois o recolhimento não é feito por GRPS (Guia de Recolhimento da Previdência Social). A solução é o empregador pagar o 13º salário, porém, este não terá obrigação por falta de previsão legal.
4.2.8 Aviso Prévio – art. 7º, XXI da CF
Considera-se aviso prévio a comunicação que uma das partes do contrato concede à outra, manifestando o desejo de terminar, sem justa causa, o pacto empregatício, fixando, ainda, prazo para a respectiva terminação do contrato, com o correspondente pagamento do período do aviso.
Complementam Freitas e Paiva (2006, p. 45) que "...o aviso prévio está umbilicalmente ligado à extinção do contrato de emprego, por tempo indeterminado, sem a figura da justa causa."
Antes da Constituição de 1.988, os domésticos não tinham esse direito, passando a ter com o advento da mesma, no período mínimo de 30 dias, de acordo com o art. 7º, XXI da Lei Maior.
É de suma observação que o art. 487, I, da CLT, não foi recepcionado pela Constituição, uma vez que faz menção a aviso prévio de oito dias.
Já Martins (2004, p. 109) alega que "...na hipótese do aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, o prazo poderá ser de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou por tempo inferior."
De preferência, o aviso prévio deve ser comunicado por escrito, principalmente para evitar as discussões em torno de quem dispensou ou pediu demissão, ainda mais no trabalho doméstico, que envolve dose maior de desconfiança, pelo motivo de ser desempenhado na própria residência do empregador. (MARTINS, 2004).
Urge em saber algumas disposições previstas em lei:
- Reza a Súmula 276 do TST que o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo em comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
- Caso o contrato de trabalho se encerre por rescisão indireta, em que o empregador é que comete falta (artigo 483 da CLT), o aviso prévio também é devido.
- Diz a Súmula 14 do TST que havendo culpa recíproca do empregado e do empregador, é indevido o aviso prévio.
- Falecendo o empregado, não há de se falar em aviso prévio, pelo fato da rescisão ter ocorrido por razões alheias à vontade das partes. (MARTINS, 2004).
- Reza a Súmula 371 do TST que o aviso prévio indenizado tem os mesmos efeitos do trabalhado, isto é, projeta o contrato de trabalho para o futuro.
Uma questão bastante despertada é em saber o que acontecerá se uma das partes do contrato de emprego não conceder o aviso prévio ao outro.
Se o empregador doméstico deixar de pagar o aviso prévio, terá que pagar ao empregado doméstico o valor correspondente a 30 dias de trabalho. Cumpre realçar que esse prazo será integrado ao contrato de trabalho para todos os efeitos, ou seja, mais um mês de pagamento de férias, 13º salário, etc. (FREITAS; PAIVA, 2006).
Ao contrário, sendo o empregado o infrator, não concedendo ao empregador doméstico o aviso prévio, este poderá reter o valor de um salário do empregado, no momento de pagar as verbas trabalhistas.
Diz a Súmula 380 do TST que na contagem de prazo do aviso prévio, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento.
O aviso prévio é cabível nos contratos de trabalho por tempo indeterminado (caso não haja dispensa por justa causa), pois nos contratos por tempo determinado, como o de experiência, as partes, desde o início do contrato de emprego, já tem conhecimento de quando terminará o mesmo. (FREITAS; PAIVA, 2006).
Todavia Martins (2004) entende não haver contrato de trabalho por tempo determinado aplicável aos domésticos. Segundo ele, o contrato de trabalho "...só poderá ser celebrado por prazo indeterminado, não sendo possível ser feito contrato por prazo determinado, nem de experiência, por falta de previsão legal."
A jurisprudência age em sentido diverso ao pensamento de Martins quanto ao contrato de experiência ao doméstico:
DOMÉSTICA – CONTRATO DE EXPERIENCIA. Aplica-se à doméstica o contrato de experiência, por força do disposto no art. 443 da CLT. (TRT, 3ª R., RO 9.400/92, 1ª T., Rel. Juiz Allan Kardec Carlos Dias, DJMG 16.04.1993).
4.3 Outros Direitos Assegurados aos Empregados Domésticos
4.3.1 Vale-Transporte
O vale-transporte não é um direito garantido pela Constituição, mas sim garantido por um Decreto.
Trata-se de um benefício que o empregador antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento da residência para o trabalho e vice-versa.
É devido ao empregado doméstico, de acordo com o Decreto No. 95.247 de 17 de novembro de 1.987, em seu art. 1º, inciso II.
Poderá ser descontado do empregado até 6% do salário, pelo empregador, em virtude da concessão do vale. Vale ressaltar que, de acordo com o artigo 4º, parágrafo único da Lei No. 7.418, de 16 de dezembro de 1985, o valor excedente a 6% ficará a cargo do empregador.
Cumpre observar que o vale-transporte deverá ser fornecido em vale e não em dinheiro, vedação esta citada pelo Decreto acima referido. (FREITAS; PAIVA, 2006).
De acordo com a Lei no. 7.418/85, precisamente em seu artigo 2º., o vale-transporte concedido ao empregado de acordo com as determinações legais não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer fins, nem há a incidência da contribuição previdenciária.
Freitas e Paiva (2006, p. 52) fazem a seguinte observação:
Não deve o empregador substituir o vale-transporte por quantia equivalente em pecúnia, pois todo o valor pago, com habitualidade, pelo empregador tem natureza salarial, ou seja, vai repercutir no momento de pagamento de salários, de férias, de décimo terceiro salário, etc. (FREITAS E PAIVA,2006).
Caso o empregador doméstico forneça ao empregado algum meio de transporte, como por exemplo uma bicicleta, para que esse possa laborar, co a aquiescência deste, o empregador estará desobrigado a fornecer o vale-transporte.
4.3.2 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
O FGTS, tratado pela Lei no. 8.036, de 11 de maio de 1990, tem natureza jurídica híbrida, pois deve ser analisado sobre dois ângulos: do empregado e do empregador.
A respeito do ângulo do empregador, o FGTS se trata de um tributo, na modalidade de contribuição social.
Já sobre o ângulo do empregado, alguns doutrinadores consideram como prêmio, outros, como salário atual, com salário socializado e como salário diferido. Freitas e Paiva (2006, p. 53) fazem menção a essa última consideração:
Entendemos que o FGTS, sob o ângulo do empregado, tem natureza jurídica de salário diferido, pois o empregador deve efetuar o depósito, mensalmente, até o dia 7 de cada mês, mas o empregado só poderá usufruir dele no futuro, nas hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/1990.
A Súmula 362 do TST determinou o prazo prescricional de dois anos após a extinção do contrato para reclamar a respeito de depósitos de FGTS não efetuados, pelo prazo de 30 anos de vigência do contrato.
Importante salientar que a Lei No. 10.208, de 23 de março de 2001 (acresce dispositivos à Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, para facultar o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego), acrescentou à Lei No. 5.859/72 o artigo 3º.- "a", trazendo a faculdade ao empregador doméstico de incluir ou não o empregado no FGTS.
Freitas e Paiva (2006, p. 55) consideram um avanço aos direitos dos domésticos, porém alegam tratar de uma letra morta, uma vez que "...sendo uma faculdade, poucos empregadores vão contribuir para o FGTS do empregado doméstico."
Caso o empregador venha a efetuar um depósito de FGTS, passará, a partir desta data, a ser obrigado a depositar mensalmente o FGTS do empregado doméstico.
A alíquota do FGTS de 8% incidirá sobre a remuneração do empregado. O depósito deverá ser feito até o dia 7 do mês subseqüente ao vencido. (MARTINS, 2004).
Havendo dispensa do empregado sem justa causa, será cabível a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, acrescidos de juros e correção monetária, devendo ser depositada na conta do trabalhador.
Cumpre observar também que não basta o fato de o empregador doméstico inscrever determinado empregado no FGTS, para significar dizer que ficará obrigado a proceder da mesma maneira com relação a futuros empregados.
4.3.3 Seguro-Desemprego
De início, é importante frisar que para o empregado fazer jus ao recebimento do seguro-desemprego é imprescindível que seja inscrito no FGTS. Caso o empregador não tenha inscrito seu empregado no regime do FGTS, já que se trata de uma faculdade, fica prejudicado o direito ao seguro-desemprego.
Reza o artigo 3º do Decreto no. 3.361, de 10 de fevereiro de 2.000:
O benefício do seguro-desemprego de que trata a Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1.972, será concedido ao trabalhador, vinculado ao FGTS, que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses, contados da data de sua dispensa sem justa causa.
O artigo 5º do mesmo Decreto registra que:
O valor do benefício do seguro-desemprego do empregado doméstico corresponderá a um salário mínimo e será concedido por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alterada, a cada período de dezesseis meses.
O empregado inscrito no FGTS fará jus ao seguro-desemprego, se for dispensado sem justa causa e caso não tenha condições de manter-se ou a sua família. Assim sendo, o empregado que pediu demissão ou que tenha sido dispensado por justa causa, perderá o direito ao seguro-desemprego. (FREITAS; PAIVA, 2006).
4.3.4 Estabilidade da Gestante
Esse direito é uma grande conquista para a doméstica, proveniente da Lei no. 11.324/2.006.
A empregada doméstica, mesmo estando grávida, podia ser dispensada pelo empregador, até mesmo sem o cometimento de uma justa causa, porquanto não possuía estabilidade (ou garantia de emprego).
Reza o artigo 4º.- A da Lei no. 5.859/72 com a seguinte redação: "É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto."
Concluindo, hoje a doméstica gestante passa a contar com a estabilidade durante a gravidez, só podendo se dispensada, nesse período, se cometer uma justa causa.
4.3.5 Descanso em Feriados Civis e Religiosos.
Outra novidade trazida pela recente Lei no. 11.324/2006, é a revogação da alínea a do art. 5º. Da Lei No. 605 de 1.949. Assim, o empregado doméstico, de forma inconteste, passa a contar com o direito ao descanso nos feriados civis e religiosos.