I - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A criação das normas jurídicas não é monopólio do Estado. As leis são produto estatal, considerada, em nosso sistema jurídico, a principal fonte de direito, de natureza heterônoma. Todavia, a sociedade admite outras fontes de direito, de natureza autônoma, tais como os costumes e, especialmente, no âmbito do direito do trabalho, as convenções coletivas, os acordos coletivos, o regulamento de empresa (na medida em que adere aos contratos individuais de trabalho) e o estatuto sindical, além da sentença normativa, esta uma fonte mista, autônomo-heterônoma, porque proposta pelos interessados e produzida pelo Judiciário Trabalhista.
A solução dos conflitos trabalhistas também não é monopólio estatal. Existem meios autônomos e heterônomos de resolver as pendências entre o capital e o trabalho.
A negociação é o instrumento autônomo por excelência para solucionar esses conflitos. Ela pode ocorrer na pendência de um processo judicial ou extrajudicialmente.
Se há conciliação durante o processo judicial, que depende de homologação do órgão jurisdicional, na verdade, o ato jurídico é complexo e resulta de consenso entre litigantes, o que pressupõe concessões recíprocas, mas se aperfeiçoa com a chancela do juiz, daí ser meio autônomo-heterônomo de solução do conflito.
Se a conciliação é extrajudicial, direta entre os interessados, e não se refere a nenhuma pendência em juízo, independe de homologação do Judiciário.
No direito do trabalho prevalece, entretanto, o princípio da proteção ao trabalhador, do qual decorrem vários outros princípios, tais como a indisponibilidade e a irrenunciabilidade de direitos fundamentais, dentre diversos outros.
Por isso, são nulos os atos praticados com o intuito de fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação das normas trabalhistas de ordem pública, à luz do art. 9º, da CLT.
Mesmo após o rompimento do contrato de trabalho, a lei procura resguardar os direitos trabalhistas, condicionando, por exemplo, a validade da quitação das chamadas verbas rescisórias à assistência do trabalhador por seu sindicato de classe, pelo Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensor Público ou Juiz de Paz, conforme estabelecem os parágrafos do art. 477, da CLT.
Outros meios de solução dos conflitos, em geral, são a mediação e a arbitragem, não raro utilizados nos conflitos coletivos de trabalho. A mediação, aliás, é praticada, usualmente, pelo Ministério do Trabalho e, a rigor, a Justiça do Trabalho funciona como uma espécie de árbitro, nos dissídios coletivos. Na verdade, a mediação é mecanismo de auxílio à conciliação, pois o acordo pode se realizar com ou sem a participação do mediador.
O mediador apenas aconselha as partes a negociarem, mediante recursos persuasivos.
O árbitro profere uma decisão para resolver o conflito.
Assim, enquanto a mediação é um instrumento auxiliar da negociação, a arbitragem, frustrada a negociação, é o meio, escolhido pelas partes, para a solução do conflito, imposta pelo árbitro.
Na arbitragem, então, o árbitro exerce um ato de jurisdição, latu sensu.
A jurisdição estatal é desempenhada pelo Poder Judiciário, enquanto que a jurisdição não estatal é exercida pelo árbitro. Ambos "dizem o direito", atribuição específica de quem é investido do poder-dever de jurisdição, palavra que vem da expressão latina "jurisdictio".
Nem sempre, porém, a jurisdição "diz melhor" o direito ou resolve melhor o conflito. Às vezes, a jurisdição estatal não diz nem o melhor, nem o pior direito. Simplesmente, não diz. Ou melhor: quando diz, já é tarde. Ou, ainda, diz o direito, pela prolação de uma sentença condenatória, mas a efetiva e real entrega da prestação jurisdicional, com a execução do julgado, é demorada. E justiça tardia - já dizia o grande Rui - é injustiça.
Desse mal sofre também a Justiça do Trabalho, examinada no aspecto bem amplo, sob o aspecto nacional, notadamente nos grandes centros, como São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, onde, em regra geral, é bastante comprometido o ideal de um processo trabalhista célere, informal e gratuito, sobretudo em razão do volume de demandas, mas também em virtude do método de serviço e o resíduo de pendências. E, ainda, por força do reduzido número de juízes e falta de meios processuais adequados que levam ao retardamento das lides trabalhistas, provocado basicamente pelo estrangulamento verificado na tramitação dos processos nesta Justiça Especializada, em especial nas fases de liquidação, de recursos e de execução.
A grosso modo, as petições iniciais e as decisões deveriam ser líquidas; o sistema recursal deveria ser drasticamente enxugado; e o processo executório deveria ser radicalmente modernizado (neste sentido, tenho proposto, há cerca de 20 anos, a criação de um Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, finalmente aproveitado nas últimas propostas de Reforma do Poder Judiciário, que tramita no Congresso Nacional).
A solução extrajudicial dos conflitos individuais trabalhistas, por intermédio de comissões de conciliação prévia, portanto, é, em tese, uma alternativa válida para pacificar as questões entre empregados e empregadores, não só após a extinção da relação de emprego, mas também durante o vínculo empregatício.
Creio, contudo, que não basta a simples previsão legal para instituição de meios extrajudiciais de solução dos conflitos entre empregados e empregadores. Faz-se necessário o desenvolvimento de uma cultura motivada para conduzir as partes aos mecanismos alternativos de pacificação das questões entre o trabalho e o capital, o que não se consegue sem que os interessados, sobretudo os trabalhadores, tenham a necessária confiança na atuação desses órgãos, tal como hoje confiam na Justiça do Trabalho, especialmente nesta 8ª Região.
Por isso, a primeira condição, para que a idéia possa ser implementada, é dotar esses instrumentos alternativos de pessoas competentes e lhes proporcionar as estruturas adequadas para exercerem o seu papel de modo equilibrado, com experiência na composição dos conflitos trabalhistas e conhecimento técnico da matéria, além de imparcialidade, independência, diligência, discrição, eficiência, lisura, informalidade, transparência, segurança e, sobretudo, celeridade.
Ora, o sistema de recrutamento, a formação e o aperfeiçoamento dos juízes do trabalho, bem como dos servidores da Justiça do Trabalho, todos especializados na solução dos conflitos trabalhistas, requer um nível de qualidade que poucas organizações, públicas ou privadas, conseguem igualar.
II - O DIREITO COMPARADO
A Organização Internacional do Trabalho (OIT), na Recomendação nº 94, de 1952, já propunha a criação de organismos de consulta e colaboração entre empregadores e trabalhadores, no âmbito da empresa, para prevenir ou conciliar as respectivas controvérsias, excluindo de suas atribuições apenas as questões compreendidas no campo da negociação coletiva (Reserva Sindical), conforme lembra o Ministro João Oreste Dalazen, em trabalho publicado na home page do E. TRT da 9ª Região, acessível pela Internet, sob o título "Dissídio individual e conciliação extrajudicial".
Peço vênia para transcrever trechos do citado artigo, onde o ilustre Ministro do C. TST discorre sobre a experiência do direito comparado no trato da matéria:
"Presentemente, numerosos países adotam a tentativa de conciliação extrajudicial do conflito individual trabalhista, ou de forma obrigatória, ou de forma facultativa.
Na Argentina (Lei nº 25.573, de 1995, art. 1º: "Institui-se em caráter obrigatório a mediação prévia a todos os juízos, mediação esta que será regida pelas disposições da presente lei. Este procedimento promoverá a comunicação direta entre as partes para a solução extrajudicial da controvérsia. As partes ficarão isentas do cumprimento deste trâmite se provarem que, antes do início da causa, existiu mediação perante os mediadores registrados pelo Ministério da Justiça"), desde 1995, para combater a excessiva litigiosidade que também ali atulhou de causas os tribunais e dilatou prazos, houve uma preocupação, segundo GOLDIN, de promover uma "desjudicialização" do conflito individual trabalhista, na "linha de evolução também generalizada nos sistemas europeus de solução dos conflitos" (...), o que determinou "a sanção de um regime de conciliação obrigatória nos conflitos individuais de trabalho, que deve necessariamente transitar como condição para aceitar a jurisdição". As atribuições de conciliador foram confiadas a advogados "que exercem livremente sua profissão e que desempenham essa função conciliatória em seus próprios escritórios". Alcançada a conciliação, deve ser submetida à Justiça ou à Administração do Trabalho para homologação, o que dota o acordo dos efeitos da coisa julgada (GOLDIN, Adrián O. "Os conflitos trabalhistas e suas formas judiciais e extrajudiciais de solução - anotações e reflexões". In: "Anais do Seminário Internacional - Relações do Trabalho", Edição do Ministério do Trabalho, Brasília, 1998. p. 288 e segs.).
Na Espanha, igualmente, a "Lei de Procedimiento Laboral" de 1995 (art. 63 a 73), sob o sugestivo título "de la evitacion del proceso", considera obrigatório o intento de conciliação "perante o serviço administrativo correspondente", como requisito prévio para a tramitação do processo. Desenvolve tal função, criado em 1997, o "Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación" (IMAC), órgão autônomo, de composição tripartite, que atua de forma complementar aos órgãos jurisdicionais trabalhistas. O acordado em conciliação tem força executiva entre as partes, sem necessidade de ratificação ante o Juiz ou Tribunal (art. 68).
Em realidade, nas economias capitalistas mais avançadas do mundo ocidental prevalecem os sistemas de conciliação, mediação e arbitragem, o que, inclusive, constitui política da OIT, como visto.
Entre os países nos quais os conflitos trabalhistas, em grande proporção, são dirimidos através de procedimentos acordados pelas partes figuram a Alemanha, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Grã-Bretanha, Suíça, Suécia e Estados Unidos da América do Norte (onde viceja um vasto sistema de arbitragem trabalhista voluntária privada, destinado, sobretudo, a resolver conflitos jurídicos individuais).
A respeito especificamente da relevância da conciliação no Direito Comparado, discorrem CAPPELLETTI e GARTH:
"O sistema jurídico japonês oferece exemplo do uso largamente difundido da conciliação (169). Cortes de conciliação, compostas por dois membros leigos e (ao menos formalmente) por um juiz, existe há muito tempo em todo o Japão, para ouvir as partes informalmente e recomendar uma solução justa. A conciliação pode ser requerida por uma das partes, ou um juiz pode remeter um caso judicial à conciliação. Esse processo de conciliação, apesar de relativo declínio em seu uso e eficácia, ainda é muito importante no Japão (170). Sem deixar de considerar as condições favoráveis quase exclusivas ao Japão, a observação dos professores Kojima e Taniguchi não pode ser ignorada: "O fato de que a instituição nasceu e foi desenvolvida numa sociedade muito diferente da ocidental e de outras que não correspondem ao extremo oriente, não deve esconder sua validade como um meio adequado de solução de litígios (171).
Muitos países ocidentais, em particular a França e os Estados Unidos, estão comprovando a veracidade da instituição dos relatores japoneses. A experiência dos Estados Unidos, em 1978, com os "centros de justiça de vizinhança", que será discutida a seguir, em conexão com os "tribunais populares" (172) constitui um exemplo importante da renovada atenção dada à conciliação, e a nova instituição francesa do conciliador local já passou do nível experimental. A experiência começou em fevereiro de 1977, em quatro departamentos franceses e, em fins de março de 1978, foi estendida a todos os 95 departamentos franceses (172a). Os conciliadores são membros respeitados da comunidade local que têm seu escritório geralmente nas prefeituras e detêm um mandato amplo para tentar reconciliar os litigantes com vistas à aceitação de uma solução mutuamente satisfatória. Os conciliadores, indicados pelo Primeiro Presidente da Corte de Apelação com jurisdição sobre a localidade, também são chamados a dar conselhos e informações. Evidentemente, existe uma grande demanda na França pelos serviços oferecidos pelos conciliadores locais" (CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Fabris Editor, 1988. p. 84-85).
A bem de ver, o que se constata no Direito Comparado é uma exuberante diversidade de sistemas de solução do conflito individual trabalhista, mas em que assume papel destacado a conciliação, encetada sob forma organizativa que, pela variedade, constitui um verdadeiro mosaico. Há basicamente dois sistemas: a) privados, compreendendo métodos de solução do conflito criados pelas próprias partes; b) sistemas oficiais, de cuja manutenção e funcionamento encarrega-se o respectivo governo (Cfr. Conciliación y Arbitraje en los Conflictos de Trabajo. Estudio comparativo. Organização Internacional do Trabalho. 2ª ed., 1987, p.97).
Em sistemas governamentais de conciliação, esta se comete ou a um conciliador individual, ou a um órgão colegiado, que pode chamar-se junta, conselho ou comissão. A desvantagem que o primeiro sistema oferece reside em que sua eficácia depende da competência do conciliador individual e, além disso, leva tempo para se formar um corpo de conciliadores capazes, o que decerto demanda investimento estatal. A principal vantagem do sistema governamental colegiado está em que enseja a participação de representantes dos empregados e dos empregadores, o que inspira às partes maior confiança. De todo modo, os países ora conferem à conciliação um caráter voluntário, ora um caráter obrigatório (Cfr. op. cit. em nota anterior, p. 97 e 98).
É comum a conciliação adquirir, em princípio, caráter obrigatório, em virtude de disposição legal que exija prévia submissão e participação das partes a uma sessão de conciliação para resolver o conflito mediante acordo. Em caso de descumprimento de tal exigência, costuma-se castigar a parte com uma sanção administrativa ou penal (Cfr. op. cit. em nota anterior, p. 99 e 100).
Contudo, um sistema privado de conciliação que vem granjeando adesão em diversos países europeus, notadamente na Alemanha, é o que se opera, como assinala SUSSEKIND, através de "organismos intra-empresariais, com representação de administração da empresa e dos seus empregados" (SUSSEKIND, Arnaldo. Comissões de Conciliação Prévia. Rev. LTr. 56-02/166, fevereiro de 1992, p. 166).
III - A REALIDADE AMAZÔNICA
Na Amazônia, em especial, o nível cultural da população ainda não está preparado para instituir órgãos de conciliação, capazes de suprir o importante papel social desempenhado pela Justiça do Trabalho, que tem atuação nos mais longínquos municípios do norte brasileiro. Aqui, a economia, não raro, é rudimentar e as dificuldades de transporte, educação e comunicação, pela imensidão territorial, as peculiaridades regionais e a realidade sócio-político-econômica, fazem do juiz do trabalho, nestas plagas amazônicas, a única esperança para aplacar a sede de justiça de trabalhadores, às vezes, escravizados pela ambição do capital selvagem ou por seus intermediários inidôneos.
Como magistrado trabalhista de carreira, há quase 27 anos, por duas décadas juiz de primeiro grau, em diversas localidades da Amazônia, desde Roraima, Amazonas, Amapá e Pará, e, depois, como Corregedor Regional, hoje Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, não estou convencido de que em nossa Região possa ter sucesso - pelo menos a médio prazo - a idéia de Comissões de Conciliação Prévia para solução dos dissídios individuais trabalhistas, em face da realidade local.
Por inúmeras vezes, o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região aprovou, em sentenças normativas, a instituição de Comissões Bilaterais, para a solução de conflitos entre as partes, pela via autônoma. Não tenho notícia de que tenha sido sequer instalada qualquer Comissão Bilateral ou que, muito menos, tenha funcionado a contento.
IV - A REALIDADE BRASILEIRA
A velha CLT, em seu art. 613, inciso V, estabelece que as convenções e os acordos coletivos deverão conter obrigatoriamente "normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos".
Prevê, ainda, a CLT (art. 621) que "as convenções e os acordos poderão incluir, entre suas cláusulas, disposição sobre a constituição e funcionamento de comissões mistas de consulta e colaboração, no plano da empresa e sobre participação nos lucros. Estas disposições mencionarão a forma de constituição, o modo de funcionamento e as atribuições das comissões, assim como o plano de participação, quando for o caso".
Também não tenho conhecimento da constituição ou da atuação eficiente de comissões para conciliação de divergências sobre normas coletivas e nem tampouco de comissões mistas de consulta e colaboração, no plano da empresa e sobre participação nos lucros.
O que sabemos é que os trabalhadores continuam procurando a Justiça do Trabalho para solucionar os conflitos trabalhistas, cujo movimento é cada vez mais crescente.
Isso revela o descumprimento das normas de proteção ao trabalho; demonstra a necessidade de melhorar o serviço de fiscalização administrativa, a cargo do Ministério do Trabalho; mas também comprova que o alto índice de processos judiciais é o reflexo tanto da situação sócio-econômica do país como da confiança dos trabalhadores na Justiça do Trabalho.
É verdade que as normas trabalhistas devem ser atualizadas aos novos tempos; que à inspeção do trabalho devem ser conferidos os meios necessários para exercer de modo eficiente o seu importante papel preventivo; e, enfim, que somente com o crescimento econômico será possível melhorar a situação de dificuldades vividas pela classe trabalhadora.
O acúmulo de processos na Justiça do Trabalho não decorre apenas da chamada cultura do "demandismo", como se costuma dizer. Afinal de contas, o direito de ação é inerente ao exercício da cidadania, no Estado democrático de direito.
O excesso de ações trabalhistas resulta do panorama vivido pela sociedade brasileira, cujo "pano-de-fundo" não pode esconder a cena da política neo-liberal, principal responsável pela precarização da mão-de-obra nacional, desde o valor ridículo do salário mínimo (R$-136,00), a falta de garantia de emprego, a organização sindical enfraquecida e outros fatores que, na prática, negam os princípios e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, escritos em nossa Carta Magna (arts. 1º e 3º): a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, sem os quais não será possível construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Como se vê, não basta legislar, ainda que seja válido o propósito do legislador. Mais importante do que a lei são as condições imprescindíveis para torná-la realmente eficaz.
De qualquer modo, não custa educar empregados e empregadores no sentido de buscarem alternativas não só para a criação de normas trabalhistas autônomas (convenções e acordos coletivos), como também mecanismos extrajudiciais para a solução dos conflitos entre o capital e o trabalho, na trilha percorrida por outros povos, numa época de globalização da economia. Isso demanda tempo, educação e incentivo, ou estímulo econômico à conciliação. Mudanças culturais não se adquirem do dia para a noite.
Se for assim - e para que não se pense que somos pessimistas ou alheios ao que acontece ao redor do mundo -, talvez possamos alimentar, hoje ou amanhã, a expectativa de que, enfim, a pauta de processos na Justiça do Trabalho tenderá a ser desafogada.
Caso isso ocorra, a Justiça do Trabalho, que atualmente vem recebendo para mais de 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil) novos processos por ano, somente deverá ser chamada a resolver os conflitos que os próprios interessados não conseguiram solucionar, agora com a intermediação de um órgão conciliador, o que importa em dizer que os julgamentos dos processos judiciais trabalhistas poderão ser mais qualificados e, portanto, mais justos.
Oxalá, os propósitos do legislador brasileiro estejam no caminho certo e não seja mais um motivo de frustração como tantos outros ensaios que foram experimentados, sem êxito, em nosso sofrido país.