I – Distinção entre fatos notórios, presunções hominis, indícios e máximas da experiência.
Os fatos notórios têm despertado a atenção dos juristas de há muito, gerando a produção de máximas como: non probandum factum notorioum. Essa regra gerou a seguinte definição no direito canônico para os fatos notórios: quae sine tergiversatione adiqua celari non possunt, também presente em diversas ordenações. [01] Porém, salienta MOACYR AMARAL SANTOS que essas formulações não eram unânimes entre os praxistas, que não aceitavam que fosse dispensada a prova do fato apenas por ser ele notório, citando LOBÃO, BOEHMER e STRYKIO. Entretanto, conforme alerta MOACYR AMARAL SANTOS, mesmo esses autores "concordavam com isentar aquêles cuja notoriedade histórica fôsse tão absoluta que ninguém pudesse ignorá-los". [02]
Houve opositores a essas máximas, entre eles, temos BENTHAM, LESSONA e FLORIAN. [03] São os expositores da chamada teoria negativista, que consideram que, além da notoriedade ter limites difíceis de serem traçados, é um recurso que se tem utilizado "quando faltam as provas ou quando fornecê-las é muito difícil" [04].
LESSONA afirmou que o fato, apenas por ser notório, não faz prova. Esse autor dissocia a notoriedade da veracidade, ou seja, um fato notório pode não ser verdadeiro. Dessa forma, o conceito de notório seria dispensável, pois a lei procura a verdade. Entretanto, mesmo para esse autor, haveria fatos "evidentes" que não necessitariam de provas, dessa forma, distingue entre notoriedade e evidência. CALAMANDREI aponta essa contradição no raciocínio de LESSONA, pois para fazer valer a máxima de que os fatos notórios não precisam ser provados, bastaria substituir os fatos notórios pelos evidentes. [05]
De fato, a máxima de que os fatos notórios independem de prova solidificou-se entre os modernos processualistas, merecendo ser aceita pela jurisprudência, ou seja, as teorias negativistas foram vencidas. O Código de Processo Civil pátrio, sem definir fato notório, estabeleceu, no inciso I do art. 334, que não dependem de prova os fatos notórios.
Quanto à questão de esclarecer o que se entende por notório, CALAMANDREI apresenta considerações a respeito:
La notoriedad, en el sentido en que se habla de ella en presente estudio, es (...) una cualidad de ciertos hechos tan generalmente conocidos e indiscutidos, que el exigir para ellos la práctica de las pruebas no aumentaría en lo más mínimo grado de convicción que el juez y las partes deben tener de su verdad; incluso se puede decir que el grado de certeza moral que nace de la notoriedad de un hecho debe ser en la conciencia del juez racionalmente superior al que nace de la prueba. [06]
STEIN afirma que "notorio quiere decir, pues, lo públicamente conocido (Offenkundig heisst also öffentlich-kundig)." [07]
CALAMANDREI ressalta que, antes de definir fato notório, é necessário procurar entender a razão da proibição da utilização, pelo juiz da sua ciência privada. Nesse mesmo sentido, MOACYR AMARAL SANTOS:
Permanecendo, pois, no direito pátrio vigente, o cânone fundamental – secundum probata decidere debet, - decorre, logicamente, que ao juiz não é dado julgar utilizando-se de fatos que conhece em razão de sua ciência privada. Porque a utilizar-se de seu conhecimento privado, o juiz passaria a funcionar como testemunha e juiz. (...) [08]
Da lavra de CALAMANDREI:
Entre las varias raziones que se han haducido para justificar la prohibición de la utilización en el proceso de los conocimientos particulares del juez, la más persuasiva es la que se deriva de la incompatibilidad psicológica entre la función del juez y la del testigo. [09]
Por conseguinte, não se admite a acumulação, na mesma pessoa, das funções de julgar e de quem é julgado, ou seja, caso fosse permitido ao juiz utilizar-se de seu conhecimento privado, poderiam ser utilizadas observações residuais da realidade, fruto de uma percepção incompleta e, às vezes, distorcida dos fatos, o que se traduz em uma opção perigosa e, por conseguinte, que merece a reprovação do ordenamento jurídico.
Considerando essa proibição, há uma dificuldade natural em se admitir que o magistrado possa decidir com fundamento em fatos, mesmo notórios, que não estão devidamente demonstrados nos autos. Ou seja, deve-se indagar se essa incompatibilidade entre as funções de juiz e testemunha é suficiente para impossibilitar a não exigência de provas em relação aos fatos notórios.
MOACYR AMARAL SANTOS esclarece que essa proibição, de utilização do conhecimento privado, deve-se à incompatibilidade psicológica entre as funções de juiz e testemunha. Onde essa incompatibilidade não esteja presente, a proibição perde a razão de ser. O caso onde não há essa incompatibilidade é o dos fatos notórios, representando exceção à regra secundum probata judez judicare debet. [10]
Já PALAIA procura demonstrar que o fato notório não faz parte do conhecimento privado do juiz:
(...) Estaria o fato notório fazendo parte desse conhecimento privado? Parece-nos que não. Porque o fato notório faz parte do conhecimento tanto daquele juiz como de qualquer outro juiz ou outro homem daquela classe de cultura média. Logo, não é conhecimento privado. [11]
Independente de pertencer ou não ao conhecimento privado do juiz, ausente a mencionada incompatibilidade psicológica, não há prejuízo à necessária isenção do juiz, ou seja, pode-se utilizar do fato notório sem necessidade de prová-lo.
Como elemento da cultura do juiz, os fatos notórios possuem algumas características que merecem ser ressaltadas. O conceito de notoriedade é relativo, possui limitações de tempo, espaço e esfera social. Para que um fato seja considerado notório não se faz necessário o seu efetivo conhecimento, sendo suficiente que possa ser extraído da ciência pública ou comum. Por fim, não é necessário, para que haja notoriedade, que tenha havido relação direta dos membros de uma esfera social com o fato, pode haver dissociação temporal ou espacial. [12]
Assim, mesmo que um fato notório não esteja compreendido na esfera de conhecimento do juiz, pelo menos potencialmente, pertence à sua esfera privada. Dessa forma, o magistrado pode ter acesso ao conhecimento desses fatos por meio de consulta a livros ou mesmo por meio de auxiliares.
Entretanto, para que um fato seja considerado notório, não é suficiente que ele seja conhecido pela população em geral. Por exemplo, um conceito emitido pela população sobre a suposta autoria de um crime não necessariamente corresponde à realidade. Nesse sentido extrai-se ensinamento de CALAMANDREI:
(...) Esto significa que, para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido proprio no basta que el mismo sea "conocido de la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en lugar en que se produce la decisión"; [13]
Para suplantar essa dificuldade, CALAMANDREI utiliza a obra de STEIN, que faz a distinção entre as máximas da experiência (Erfehrungesätze) e os fatos notórios. Enquanto aquelas seriam proposições de conteúdo geral, ocupando a posição de premissa maior no raciocínio judicial, estas seriam juízos acerca de fatos concretos, estando na premissa menor do mencionado raciocínio. [14]
Dadas essas características, pode-se procurar uma definição para fato notório. Porém, preliminarmente, deve-se evitar definições que não passam de meros raciocínios tautológicos, como a de que os fatos notórios são aqueles que não necessitam de prova, que é a definição empregada no direito canônico: "quae sine tergiversationes aliqua celari non possunt". [15]
Feita a ressalva, opta-se por expor o conceito de BETTI, apud MOACYR AMARAL SANTOS, para fato notório:
são aquelês fatos que, embora consistentes em eventos acontecidos uma vez sòmente – como os fatos da história, fatos sociais e políticos da vida pública atual – ou consistentes num fato único – como aquêles dos quais dão noção a topografia e a geografia descritiva – pertencem todavia ao patrimônio estável de conhecimentos do cidadão de cultura média numa sociedade històricamente determinada. [16]
Também é bem esclarecedora e sintética a definição exposta por RIBEIRO:
Conclui-se, portanto, que fato notório é o fato conhecível e compreensível por um homem de cultura média no momento da decisão. [17]
Por fim, apresenta-se conceito de CALAMANDREI:
"Se consideran notorios aquelles hechos, el conocimentos de los cuales forma parte de la cultura normal propria de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión". [18]
Presunções hominis
Como exemplo de definição de presunção, há o seguinte excerto da obra de MOACYR AMARAL SANTOS:
11. – Presunção é a ilação que se tira de um fato conhecido para se provar a existência de outro desconhecido. Poder-se-á também dizer que as presunções são as conseqüências que resultam dos constantes efeitos de um fato: ex eo quod plerumque fit ducantur presumptiones. [19]
Segundo COUTURE, apud RIBEIRO, "una presunción supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y uma ralación de causalidad". Desses componentes, RIBEIRO afirma que a presunção é "a dedução que identifica o fato desconhecido, a partir do fato conhecido". [20]
As presunções podem ser classificadas em duas modalidades: legais e comuns. As primeiras são aquelas onde a própria lei deduz de um fato. MOACYR AMARAL SANTOS divide-as em absolutas, intermédias e condicionais, dependendo se a lei admite ou não prova em contrário. Em relação às absolutas, também chamadas juris et jure, não é admitida prova em contrário. Já para as condicionais, ou juris tantum, são válidas enquanto não for produzida prova em contrário. Por fim, as intermédias somente admitem a prova em contrário em condições especificamente determinadas.
As presunções comuns, objeto de parte deste trabalho, ao revés das presunções legais, não são previstas na lei, são fundamentadas nos fatos que comumente ocorrem. Também são chamadas de presunções simples ou hominis.
Nas situações onde o exercício intelectual é deixado a critério do juiz, ou seja, quando o juiz faz o trabalho de onde se parte do fato conhecido para o fato desconhecido que se pretende provar, está-se diante de uma presunção simples. Nesse sentido:
Em substância, presunções simples são conseqüências, isto é, assunções que o juiz, como homem, e como qualquer homem criterioso, atendendo à ordem natural das coisas – quod plerumque fit – extrai dos fatos da causa, ou suas circunstâncias, e nas quais assenta sua convicção quanto ao fato probando. [21]
Por conseguinte, quando das presunções de homem, o juiz não se utiliza de critério previamente estabelecido pela lei, e sim, atende aos seus critérios de bom-senso, sua ciência e consciência.
RIBEIRO diferencia a finalidade da aplicação da presunção legal em relação à presunção hominis:
(...) Enquanto as presunções legais servem para dar segurança a certas situações de ordem social, política, familiar e patrimonial, as presunções feitas pelo homem-juiz cumprem uma função exclusivamente processual, porque estão diretamente ligadas ao princípio da persuasão racional da prova, contido no art. 131 do CPC. [22]
Quanto à sua função processual, ECHANDÍA afirma que servem de guia ao juiz na valoração das provas, de forma a permitir que o magistrado afira a verossimilhança dos fatos discutidos e objeto de prova, além da sinceridade das partes e testemunhas. [23]
Quanto ao valor probatório da presunção, cabe salientar que quanto mais afastada estiver do seu centro, fato ou fatos verdadeiros ou presumidamente verdadeiros, sua força probatória mais se reduz. [24]
Indícios
MOACYR AMARAL SANTOS traz definição para indício:
Indício é o fato conhecido do qual se parte para o desconhecido, ou seja o fato conhecido em que se funda o indício do juiz para chegar ao fato desconhecido. (...) [25]
Outro conceito pode ser extraído da obra de NEVES:
Indícios são uma forma de conhecimento provisório, tirado de um fato existente, por via de um raciocínio lógico, capaz de nos levar, com relativa certeza, ao conhecimento de outro fato. [26]
Já ECHANDÍA estende o conceito de indício tanto ao fato fonte de prova quanto à relação lógica entre esse fato e o que se pretende provar.
En el concepto de indicio deve considerarse principalmente el hecho fonte de prueba (...), pero también la relación lógica que existe entre aquel hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir, el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. [27]
Esse autor também assevera que os indícios constituem-se em meios de prova. [28]
RIBEIRO realizou a relação entre fato e indício trazendo ensinamento de CARNELUTTI, onde foi enaltecido o emprego das regras de experiência para permitir que um fato possa se constituir em indício:
(...) "un hecho no ‘es’ indicio en sí, sino se ‘convierte’ en tal cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que permita deducir la existencia o no existencia de éste". [29]
Partindo do conceito que afirma que os indícios são fatos, o indício realiza a indicação do fato que se pretende provar, não representa esse fato. O indício constitui-se nos vestígios que possuem relação com o fato que se pretenda provar.
Sua utilidade é indicada por NEVES:
O maior auxílio que os indícios fornecem é o de atrair a atenção daquele que os mobiliza, para a busca de um fato provável mas que ainda não se manifestou, embora latente. [30]
Etimologicamente, indício é proveniente do latim dicare, indicare, indicar. O indício é o fato conhecido, que, por esforço intelectual, indica, sugere, o fato probando, tendo com o último relação de causa ou efeito. MOACYR AMARAL SANTOS traz conceito de indício elaborado por ALSINA:
(...) – "Chama-se indício todo rasto, vestígio, pegada, circunstância e, em geral, todo fato conhecido, ou seja devidamente provado, suscetível de conduzir, por inferência, ao conhecimento do fato desconhecido. [31]
NEVES explicitamente inclui os indícios entre as provas indiretas:
A prova indiciária é espécie indireta, já que não se chega diretamente a ela, fazendo-se tão-somente, através de um processo crítico.
É também tipo de prova semiplena, posto que, sendo imperfeita, exige um certo apoio para aquilo que pretende afirmar, requerendo engenho e arte na elaboração, daí ser chamada por alguns de prova artificial. [32]
Importante ressaltar que no mecanismo da prova indiciária faz-se necessário distinguir entre os elementos indiciante e indiciado. O fato ou fatos indiciantes devem estar devidamente provados, são eles que conduzem à prova dos fatos indiciados. Dessa forma, é importante observar que há uma inferência a partir de um fato antecedente, para que se chegue, pela via de esforço intelectual, raciocínio lógico, a outro fato ou conclusão. [33]
A necessidade de o fato indiciante estar devidamente provado é ressaltada por ECHANDÍA, pois esse autor considera que a utilização de provas imperfeitas como indícios do fato investigado é desnaturar o conceito da prova indiciária. Dessa forma, feita essa ressalva, afirma que o indício não se trata de prova de segunda classe, mas de meio de prova autônomo. [34]
Por fim, expõe-se explanação de STEIN:
Los indicios son hechos, es decir, acontecimientos o circunstancias, a partir de los cuales y por medio de la experiencia, se puede concluir en otros hechos que están fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba. [35]
Máximas da experiência
MOACYR AMARAL SANTOS observa as noções extrajudiciais que pode o magistrado utilizar na solução das lides:
7. – O juiz, como homem culto e vivendo na sociedade, no encaminhar as provas, no avaliá-las, no interpretar e aplicar o direito, no decidir, enfim, indiscutível e necessariamente usa de uma porção de noções extrajudiciais, fruto de sua cultura, colhidas de seus conhecimentos sociais, científicos, artísticos ou práticos, dos mais aperfeiçoados aos mais rudimentares. São as noções a que se costumou, por iniciativa do processualista STEIN, denominar "máximas de experiência" ou "regras de experiência", isto é, juízos formados na observação do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura média. (...) [36]
Por conseguinte, em relação às máximas da experiência, o magistrado pode utilizar de sua cultura geral, partindo da observação de casos singulares para induzir uma regra geral.
STEIN determina a essência das máximas da experiência:
Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. [37]
Também SCHÖNKE, apud PALAIA, trata do tema:
Para Schönke as máximas da experiência são juízos adquiridos em razão da experiência geral da vida ou de conhecimentos técnicos especiais. Não se tratam de fatos que necessitam de prova, e para sua aplicação não é necessário sempre que a parte os tenha invocado. [38]
Um modesto comentário sobre o excerto acima transcrito seria o que de que as máximas da experiência não seriam constituídas por fatos, mas seriam geradas por eles, dessa forma, seriam "regras" com certo grau de generalidade, obtidas por meio da experiência do julgador que observou os fatos que a ela deram origem.
Por conseguinte, por meio de raciocínio indutivo, o magistrado, partindo dos fatos da vida cotidiana, chegaria às máximas da experiência. Nesse sentido, PALAIA:
(...), pode-se dizer que as máximas da experiência são resultado de uma observação sobre vários fatos que tiveram a mesma relação de causa e efeito. Dessa relação, por um processo de indução se obtém uma outra regra, sendo esta a regra que se aplica. [39]
Entretanto, STEIN discorre sobre a validade das máximas da experiência com a mesma ressalva que é feita em relação ao conhecimento adquirido por meio do raciocínio indutivo:
Las máximas de experiencia carecen también, como todas las proposiciones obtenidas mediante el audaz salto de la inducción, de aquella certeza lógica. No son más que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, solo tienen vigencia en la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulación de la regla empreada hasta entonces era falsa. [40]
Essas regras da experiência são oriundas da própria cultura do juiz, abrangendo tanto os seus conhecimentos acadêmicos quanto aqueles adquiridos no convívio social. Essa experiência advinda da vida em sociedade faz parte da sua communis opinio, que embora possuindo caráter relativo, pois varia, é função do tempo, lugar etc., "não deixa de ser também certo que as afirmações nelas fundadas por qualquer membro da mesma esfera social em que se formou, adquirem autoridade que a afirmação individual não pode ter, porque aquela traz consigo o resultado da crítica e da apreciação coletiva". [41] Essa noções podem ser utilizadas pelo magistrado no enfrentamento da lide, pois já sofreram a conferência e a crítica fora dos autos, na sociedade.
Por conseguinte, as máximas da experiência merecem o mesmo tratamento dado aos fatos notórios, ou seja, não se verifica a incompatibilidade psicológica entre as funções de juiz e testemunha quando o magistrado as utiliza no processo, constituindo outra exceção, em adição aos fatos notórios, à regra secundum probata judez judicare debet.
As regras de experiência, segundo RIBEIRO, são utilizadas como critérios de valoração da prova. Elas estão no plano das normas, exercendo função similar a estas, possuem caráter subsidiário, sendo utilizadas na ausência de normas jurídicas particulares. [42]
No trecho a seguir STEIN esclarece a utilidade das regras de experiência:
El juez necesita las máximas de la experiencia y, por conseguiente, el dictamen de un perito, en tres ocasiones: en la valoración de los medios de prueba, en la valoración de los indicios y en la subsunción de los hechos en el precepto jurídico. [43]
A questão da possibilidade de o juiz utilizar-se das máximas da experiência adquiridas em sua vida privada é uma questão bastante controvertida, afirmou STEIN. [44] Entretanto, as mesmas considerações expostas quando do tratamento do fato notório podem ser reproduzidas em relação às máximas da experiência, ou seja, quando não está presente a incompatibilidade psicológica entre as funções de juiz e testemunha, não cabe vedação à sua utilização.
Distinção entre presunções hominis e indícios
Como similaridades entre as presunções e indícios, ECHANDÍA afirma que eles provêm de regras de experiência:
Tienen las presunciones en común con los indicios que se basan en la regla general de experiencia que indica qué es lo ordinario y lo constante en los fenómenos físicos y morales, de los que se presume o infiere lo ocurrido en el caso particular. [45]
Esse autor adiciona que essa regra de experiência é obtida por meio de raciocínio indutivo, obtido da observação de casos análogos. Porém, essa observação não é necessária no caso das presunções legais, mas pertence ao campo de atuação tanto dos indícios quanto das presunções simples.
A distinção entre presunções e indícios pode ser extraída do magistério de CÂMARA LEAL, apud MOACYR AMARAL SANTOS:
(...) "O indício – diz ele [Câmara Leal] – é o fato conhecido do qual, em virtude do princípio de causalidade, se induz o fato desconhecido, ao qual se atribui a função de causa ou efeito em relação ao fato desconhecido. A presunção, ao invés, não tem por fundamento o princípio de causalidade, mas sim o de identidade, porque do fato conhecido induzimos indiretamente o fato desconhecido, em virtude de certas circunstâncias que em casos idênticos costumam verificar-se". [46]
Há dois juízos supremos, um oriundo da relação de identidade, chamados juízos analíticos, e outro proveniente da relação de diversidade, gerando os juízos sintéticos. A cada um desses juízos corresponde um tipo de raciocínio, analítico quando se refere à relação de identidade e sintético, referindo-se à relação de causalidade. Nessa linha de pensamento, conclui MOACYR AMARAL SANTOS:
Conseguintemente, haverá um argumento probatório relativamente à identidade e outro argumento probatório relativamente à causalidade: daquele resulta a prova indireta o que se chama presunção; do segundo argumento resulta a prova indireta em relação de causalidade, em cuja prova se assenta o que se chama indício. [47]
Esse mesmo raciocínio de diferenciação, embasado nos juízos de identidade e causalidade, é esposado por MALATESTA. [48]
Outra forma de diferenciar a presunção do indício reside na diversidade do raciocínio. Enquanto a ilação presuntiva é dedutiva, o raciocínio indiciário é indutivo-dedutivo. Essa é a teoria exposta por SABATINI. Diversa é a exposição de CONIGLIO onde "o indício consiste num particular elemento lógico que representa um fundamento de prova em relação indireta com o assunto de prova, isto é, com o tema probandum; diversamente, a presunção é o resultado da avaliação da prova, ou seja, a argumentação indireta que constitui o juízo no caso específico". [49] Especificamente em relação a CONIGLIO, há uma indistinção quando se refere às presunções hominis e aos indícios, pois os indícios podem dar fundamento a uma presunção simples. Outros autores consideram que a presunção ocupa a posição de premissa maior e o indício, a de premissa menor, no silogismo. Por fim, também há quem considere presunções e indícios como expressões sinônimas, como exemplo, cite-se PLÁCIDO E SILVA. [50]
A dificuldade da distinção é ressaltada por RIBEIRO, que asseverou o fato de muitos autores não distinguirem presunção e indício. [51] Por outro lado, NEVES alerta que "a grande marca dos indícios é que são os mesmos sempre elementos palpáveis e não uma pura abstração elaborada, como o são as presunções". [52] Relevante ressaltar que o indício é um fato, ao contrário da presunção.
NEVES alertou que as presunções são opiniões que já existem, que já estão presentes na realidade jurídica. Utiliza-se de ensinamento de GALDINO SIQUEIRA para evitar confusões entre indícios e presunções. Segundo este autor, enquanto os indícios constituem-se em circunstâncias que conduzem ao fato probando, as presunções configuram a própria persuasão dessa existência. Enquanto os indícios seriam elementos reais, as presunções seriam conjecturas, ou seja, seriam regras a serem aplicadas ao caso concreto. Dessa forma, "as presunções não partem de nenhum fato, mas existem por si mesmas". [53] Por conseguinte, enquanto os indícios são fatos, as presunções seriam "regras de experiência". [54]
MOACYR AMARAL SANTOS observa que a teoria dominante esclarece a distinção entre indício e presunção:
Do indício, como ponto de partida, por inferência se chega a estabelecer uma presunção. Por isso a prova por presunção constitui um silogismo, em que a premissa maior é o princípio geral, a premissa menor é o fato conhecido e a conclusão é o fato que se deseja conhecer. Donde o indício ser a causa, isto é, o fato conhecido, e a presunção o efeito, isto é o conhecimento do fato antes ignorado. [55]
Especialmente em relação ao confronto da presunção hominis e do indício, NEVES traz ensinamento de CARVALHO SANTOS onde este autor afirmou que o indício é a causa e a presunção o efeito, o indício seria o fundamento indireto para a presunção comum. [56] Assim, o indício seria o meio e a presunção o resultado.
ECHANDÍA realiza a ligação entre os indícios e as presunções simples:
Es evidente que el indicio, como un hecho material, nada prueba, si no se le vincula a una regla de experiencia, mediante la presunción de hombre que en ella se basa, para deducir de aquél un argumento probatorio lógico-crítico; (...).Por lo tanto, la presunción judicial no se identifica con el indicio, sino es apenas la base del argumento de prueba que el juez encuentra en el segundo, mediante la operación lógica-crítica que valora. [57]
Dessa forma, ECHANDÍA declara-se um firme defensor da distinção entre os indícios e as presunções de homem, ao reconhecer que os indícios são os fundamentos para a aplicação dessas presunções. [58] Entretanto, nega a diferença embasada na natureza indutiva ou dedutiva, e também em relação ao princípio do argumento, de identidade ou de causalidade.
Evidente no hay diferencia entre presunción judicial e indicio, en cuanto a la naturaleza (inductiva o deductiva) del argumento lógico que a ambos se aplica, ni al principio (de identidad o de causalidad) que debe utilizarse para ese argumento, y es cierto que ambos se basan en la teoría de lo ordinario y contribuyen al resultado de la prueba; pero esto no significa que puedan confundirse, porque aquélla es apenas un elemento de la operación lógica-crítica que sirve para valorar el indicio, es decir, para determinar el argumento probatorio que de él puede obternerse. [59]
Esse autor enuncia definições de indício e presunções simples. O indício é o fato conhecido, que possibilita a indução de outro, desconhecido, por meio de uma operação lógica. Já a presunção simples é um princípio lógico, que tem por fundamento as máximas da experiência ou conhecimentos especializados, que permitem valorar os indícios ou qualquer outra prova. Dessa forma, após explicitar essas definições, afirma ser ilógico não distinguir indício de presunção simples, pois o indício é a prova e a presunção hominis é conseqüência da regra de experiência. [60]
Vale salientar que o valor do indício é tanto maior quanto maior a força probatória que se possa atribuir à presunção.
Os indícios constituem-se em fatos, assim como os fatos notórios, ou seja, são elementos reais. Porém, são utilizados para a condução da prova dos fatos indiciados, mediante a aplicação de conjecturas, regras, as presunções hominis. Constata-se, também que tanto os indícios quanto as presunções comuns advém de regras de experiência. Adicionalmente, no raciocínio indiciário, as presunções hominis funcionariam como a premissa maior e os indícios a premissa menor, objetivando a demonstração de um fato ainda não provado, o fato indiciado.
Distinção entre fatos notórios e máximas da experiência
CALAMANDREI, apud MOACYR AMARAL SANTOS, aponta característica comum entre os fatos notórios e as máximas da experiência: "uma e outra integram o patrimônio de noções comuns e pacificamente armazenadas por uma determinada esfera social, e que pode genèricamente denominar cultura". [61] Esclareceu CALAMANDREI que o vocábulo cultura é empregado em sentido amplo, abrangendo não apenas os conhecimentos acadêmicos, mas também os obtidos pelo próprio convívio social.
Conforme afirmado quando se tratou de fatos notórios e de máximas da experiência, os dois constituem exceção ao princípio secundum allegata et probata partium judex judicare debet. Essa exceção não constitui ofensa à possibilidade de utilização do conhecimento privado do magistrado, conforme demonstrado anteriormente, o seguinte excerto de RIBEIRO guarda consonância com essas assertivas:
(...) Aqui, como também nas regras de experiência, se nos apresenta uma exceção ao princípio secundum allegata et probata partium judex judicare debet, ou seja, o fato notório representa uma exceção a esse princípio, na medida em que o juiz pode julgar, baseado nesse fato, sem necessidade de as partes terem alegado, nem feito qualquer tipo de prova, conseqüentemente julgando secundum conscientiam suam. [62]
Quanto à diferença entre os mesmos, alerta RIBEIRO que alguns autores os distinguem dizendo que as regras de experiência possuem caráter de abstração e generalidade, enquanto os fatos notórios seriam singulares e concretos. O fato notório é constituído da repetição do mesmo fato na consciência de diversas pessoas, enquanto a regra de experiência consiste em diversos fatos que, por sua repetitividade, permite induzir uma regra a se aplicar aos casos análogos. Nesse sentido é o comentário de PALAIA:
As máximas da experiência são resultantes de uma observação sobre vários fatos que tiveram a mesma relação de causa e efeito, enquanto que o fato notório não é uma repetição de vários fatos, mas a afirmação de vários observadores ou a certeza do acontecimento de um só fato. Portanto, na máxima de experiência, o que se repete é o fato, enquanto que no notório, o que se repete é a observação ou a certeza do conhecimento em relação a diversos indivíduos. [63]
RIBEIRO ressalta que CALAMANDREI foi além desse critério, realizando a diferença com base na sua natureza lógica. As regras da experiência ocupariam a posição de premissa maior do silogismo e os fatos notórios comporiam a premissa menor. [64]
Pode-se extrair tal lição diretamente da obra de CALAMANDREI, no seguinte excerto:
(...) Esta distinción se basa, como es sabido, em la diversa posición que las máximas de experiencia y las afirmaciones sobre los hechos notorios asumen, em correspondecia con la diversa naturaleza lógica, en el silogismo del juez: mientras las primeras, de acuerdo con su naturaleza de proposiciones que tienen contenido general, y como tales aplicables también en el futuro a toda una serie de casos similares, tienen cabida en la premisa mayor del silogismo, las segunda consistentes en juicios sobre eventos concretos, van, como todas las afirmaciones sobre la existencia de hechos singulares, a formar la premisa menor. [65]
Outra diferença exposta [66] por PALAIA seria de que, enquanto os juízos formulados pelas máximas de experiência modificam-se no decurso do tempo, os fatos notórios apenas tornam-se mais ou menos conhecidos, pois já que se tratam de fatos, seriam imutáveis.
Em apertada síntese pode-se, constatar que tanto as máximas da experiência quanto os fatos notórios pertencem efetivamente ou de modo potencial ao universo cultural do juiz. Enquanto as máximas da experiência são dotadas de abstração e generalidade, constituindo-se em verdadeiras regras, utilizadas na ausência de normas abstratamente previstas, os fatos notórios são fatos concretos, com o atributo da singularidade. Os dois consistem em exceções ao princípio secundum allegata et probata partium judex judicare debet.Partindo do pressuposto de que o raciocínio judicial é realizado por meio de um silogismo, onde a premissa maior constitui-se em regra dotada de certa abstração e a premissa menor de um fato. Enquanto as máximas da experiência ocupariam a posição de premissa maior, os fatos notórios ocupariam a da premissa menor.