Súmula vinculante: instrumento de pacificação?

Muito se discutiu, ao longo dos anos, as vantagens e desvantagens da súmula vinculante. Nos embates da reforma do Judiciário, os magistrados, por suas associações, apresentaram a alternativa da súmula impeditiva de recurso, que não tolhia o livre convencimento motivado do juiz. Ele poderia interpretar a norma e dar o seu veredicto em decisão fundamentada, sem se ater, obrigatoriamente, às súmulas dos tribunais superiores. Se a decisão estivesse conforme a súmula, dela não caberia recurso. Tal proposta, infelizmente, não prevaleceu. Passou a proposta da súmula vinculante, que obriga o magistrado a julgar conforme o seu teor, ainda que sua convicção seja diversa. Chegou a ser cogitada, inclusive, a pena de responsabilidade para o magistrado que desobedecesse à súmula.

A justificativa para essa violência era a necessidade de racionalizar o sistema judiciário, embora não fosse esse o instrumento único para a obtenção de tal desiderato. A súmula impeditiva cumpriria bem o papel. A intenção era a de reduzir a quantidade irracional de recursos e tornar mais previsíveis as decisões judiciais, sobretudo em matérias repetitivas. Em suma, a idéia era a de pacificar as decisões das instâncias ordinárias em matérias amplamente debatidas e já pacificadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). E assim foi feito.

Todavia, nem tudo são flores nesse campo. Em meio a discussões polêmicas, os ministros do STF já acenaram com a possibilidade de editar uma súmula vinculante sobre um tema em que, pouco tempo depois, mudaram acertadamente de parecer, numa demonstração de grandeza. Isso ocorreu no julgamento da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as causas relativas a acidente de trabalho, entre empregados e empregadores. Este exemplo mostra que a edição da súmula vinculante deve ser algo bem pensado e refletido, fruto de um posicionamento realmente pacificado.

Recentemente, o STF deparou-se com o tema do uso do salário mínimo como base de cálculo ou indexador do adicional de insalubridade recebido por alguns agentes públicos do Estado de São Paulo. Em decisão bastante comentada, o STF concluiu, no caso concreto, com ampla repercussão, que isso não poderia ocorrer, por expressa disposição do art. 7º, IV, da Constituição. Decidiu também que não poderia fixar outra base de cálculo, por não poder agir como legislador positivo. Refiro-me ao julgamento do RE-RG 565714 / SP - SÃO PAULO, que obteve reconhecimento da repercussão geral pela Corte Suprema em fevereiro de 2008. Esse julgado, relatado pela Ministra Cármen Lúcia, está assim ementado:

EMENTA: Reconhecida a repercussão geral do tema constitucional relativo à possibilidade de o adicional de insalubridade ter como base de cálculo o salário mínimo, tendo em vista o disposto no art. 7º, inc. IV, da Constituição da República. Relevância jurídica caracterizada pela divergência jurisprudencial. Transcendência aos interesses das partes configurada, pois a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas o regime remuneratório dos servidores públicos, como, também, a disciplina adotada pela Consolidação das Leis do Trabalho para o adicional de insalubridade devido nas relações por ela regidas.

Apreciando o mérito do recurso extraordinário, o STF, em abril de 2008, tomou a seguinte decisão:

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão "salário mínimo", contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Eros Grau. Falou, pelo recorrido, o Dr. Miguel Nagibe, Procurador do Estado, e, pela interessada, Confederação Nacional da Indústria, o Dr. Cássio Augusto Muniz Borges. Plenário, 30.04.2008.

No mesmo dia foi aprovada a súmula vinculante nº 4, com a seguinte redação:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Em agosto de 2008, foi publicada a ementa daquele paradigmático julgado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

O que se percebe, de tudo isso, é que o STF nos indica que não é possível utilizar o salário mínimo como indexador de base de cálculo, como consta no texto da CLT (art. 192). Deste modo, o referido texto foi recepcionado pela atual Constituição ao estabelecer o adicional de insalubridade, mas não foi recepcionado quanto à base de cálculo, que deve ser qualquer outra menos o salário mínimo. Isso é corretíssimo, ao meu ver. O salário mínimo não pode ser utilizado como indexador, nem de contratos, nem de verbas salariais. Isso está bastante claro na ementa da Ministra Cármen Lúcia. O problema começa na parte final da súmula vinculante quando diz: "... nem ser substituído por decisão judicial". Ora, por que o Judiciário estaria impedido de substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade? O juiz não pode deixar de dar solução ao litígio, alegando lacuna ou obscuridade da lei. Se a base de cálculo é inconstitucional, o juiz deve usar outra, recorrendo à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (CPC, 126). Com isso, o juiz não está usurpando a função do legislador, mas apenas fazendo a integração do ordenamento jurídico, que, por princípio, é completo, tem que ser completo. Com efeito, ensina Flóscolo da Nóbrega que "do fato de ser o direito coextensivo com a sociedade, resulta ser a ordem jurídica um todo completo, um sistema perfeito, auto-suficiente, que atende a todas as exigências da vida social. Toda dúvida, toda questão, todo conflito, encontra solução em seus princípios, de modo expresso ou implícito. É isso que na ciência jurídica se conhece como postulado da plenitude da ordem jurídica, ou da plenitude lógica do direito. Esse postulado é uma exigência da razão jurídica; uma ordem jurídica que não contivesse resposta para todas as perguntas, seria a negação de si mesma, faltaria à sua própria missão. O direito não pode conter falhas, espaços vazios, lacunas. Como sistema, é um todo orgânico de normas e princípios, dos quais é sempre possível deduzir uma solução para toda hipótese; se o caso concreto não pode ser enquadrado em alguma regra expressa do direito, pode sê-lo em algum dos seus princípios. Se o direito não pode ter lacunas, a lei as tem de modo freqüente; isso, porém, não importa uma contradição com o princípio da plenitude da ordem jurídica. A própria lei impõe ao juiz o dever de julgar qualquer questão submetida à sua decisão; se não há lei para aplicar ao caso, deve o juiz recorrer aos princípios do direito para descobrir uma norma que permita a solução devida (Código Civil. Introdução, art. 4.). Essa função integradora do juiz é também uma exigência da razão jurídica; aonde não chegam as regras concretas da lei e do costume, deve chegar a ação complementar do juiz, a fim de assegurar a plenitude da ordem jurídica" (Introdução ao Direito, 8ª ed., 2007, Ed. Linha D´´Água, p. 106).

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Ao meu ver, seria muito melhor que o STF tivesse desde logo definido a base de cálculo do adicional de insalubridade, em vez de dizer que é impossível a substituição dessa base. Porque, do jeito que está, a súmula vinculante leva a pensar: o adicional de insalubridade talvez continue existindo, mas não pode ser calculado sobre o salário mínimo e o juiz está proibido de adotar outra base. Que solução o juiz deve dar ao litígio? Não pode deixar de considerar o adicional existente, não pode usar o salário mínimo como base de cálculo, não pode usar outra base... Mas a lei diz que o juiz tem que dar solução ao litígio. E agora, José?

Por isso é que eu insisto em que essa súmula vinculante não cumpriu sua missão de pacificar a questão. Pelo contrário, fomentou a perplexidade e a contradição entre julgamentos em todo o país, inclusive no seio do STF, como veremos a seguir.

O TST chegou a alterar sua jurisprudência sumulada, para dizer que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o salário básico (Súmula 228), mas o STF logo acolheu reclamação para pôr um fim nesta súmula (Reclamação 6266).

Mas a perplexidade maior é gerada pelo próprio STF, que vem proferindo decisões contraditórias entre si, todas invocando a mesma súmula "pacificadora". E não poderia ser diferente, pois a súmula, tal como redigida, não pacificou a matéria.

Vejamos algumas decisões daquela Corte sobre o adicional de insalubridade, todas posteriores à edição da súmula vinculante nº 4.

No primeiro julgamento sobre o assunto após a edição da súmula, no dia 12 de agosto de 2008, o STF já deixou de aplicá-la, para não prejudicar o recorrente. Trata-se do AI-AgR 610243 / ES. Nesse caso, o Ministro Marco Aurélio já havia desprovido monocraticamente o agravo por entender que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo era possível, pois a vedação constitucional era apenas para a indexação, o que não se verificava na espécie. Evidentemente, a decisão era anterior à súmula vinculante nº 4. A parte descontente interpôs agravo regimental, que entrou em pauta depois da edição da súmula. O STF então reconheceu que, embora a decisão agravada estivesse em confronto com a mais recente jurisprudência da Corte, descabia prover o agravo ante a circunstância de mostrar-se inviável ao Judiciário substituir o indexador, sob pena de atuar como legislador positivo. Além disso, o reconhecimento da insubsistência da base de cálculo acabaria por prejudicar o agravante. Esse julgado foi ementado da seguinte forma:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO. Mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo - Verbete Vinculante nº 4 da Súmula do Supremo. AGRAVO - REFORMA - ALCANCE. Afasta-se a observância do verbete vinculante quando conclusão diversa acarreta o prejuízo do recorrente.
(AI 610243 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/08/2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-07 PP-01483 RDECTRAB v. 15, n. 171, 2008, p. 55-57)

Na oportunidade seguinte, aquela Corte Suprema proferiu esta decisão, relatada pelo Ministro Eros Grau:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJE de 7.8.08, fixou o entendimento de não ser possível estabelecer como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou o vencimento, sob pena de atuar, o Poder Judiciário, como legislador positivo. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 585368 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-05 PP-01101)

A decisão agravada, nesse julgamento, fazia referência ao RE 565714 e consignava que, no deslinde deste último, a Corte negara provimento ao apelo e, para não causar prejuízo aos recorrentes, determinara que se calculasse o valor do salário mínimo na data do trânsito em julgado do recurso, de modo que os servidores continuassem a receber a vantagem, porém desindexada do salário mínimo. Isso por não poder o STF alterar a base de cálculo, a fim de não atuar como legislador positivo.

Nesse julgado, como se vê, o STF aplicou a súmula vinculante nº 4, mas deixou transparecer que a solução para o imbróglio seria o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo até um certo momento (trânsito em julgado do recurso) e a manutenção do seu pagamento, todavia de forma desvinculada do mínimo. Isso, logicamente, poderia levar até mesmo ao "congelamento" da verba na hipótese de a fonte pagadora não adotar outra forma de reajuste. Mesma linha de pensamento foi adotada no julgamento do RE-AgR 557727 / SP (Ministro Eros Grau, 19 de agosto de 2008), RE-AgR 585290 / SP (Ministro Eros Grau, 9 de setembro de 2008) e RE-AgR 463635 / DF (Ministro Eros Grau, 9 de setembro de 2008).

No julgamento do RE-AgR 518711 / SP, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, em 23 de setembro de 2008, o STF negou provimento a um agravo regimental em recurso extraordinário, mais uma vez argumentando que o reconhecimento da insubsistência da base de cálculo do adicional de insalubridade implicaria em prejuízo à parte recorrente. Em outras palavras, o Tribunal afirmou que não poderia substituir a base de cálculo por outra, para não atuar como legislador positivo, mas também não poderia reconhecer a insubsistência da base de cálculo equivalente ao salário mínimo, sob pena de prejudicar o recorrente. E que prejuízo seria este? Com toda certeza, o desaparecimento do adicional, na prática, por ausência de base de cálculo.

No julgamento seguinte sobre o tema, relatado pela Ministra Ellen Gracie (RE-AgR 366507 / PR, 30 de setembro de 2008) o STF adotou posicionamento totalmente diverso. Deixou claro aquela Corte que a Constituição proíbe o uso do salário mínimo como indexador, mas não veda o seu uso como base de cálculo do adicional de insalubridade:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. ART. 7º, IV DA CF/88. SÚMULA VINCULANTE 4. 1. O art. 7º, IV, da Constituição Federal proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2. O tema debatido já foi objeto de consolidação da orientação desta Corte pela edição da Súmula Vinculante 4. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.

Ora, a súmula vinculante proíbe o uso do salário mínimo como "indexador de base de cálculo" do adicional de insalubridade, mas o STF, nesta decisão, diz que o salário mínimo pode ser usado como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas não como indexador. Qual a diferença prática? Matematicamente, nenhuma. Dizer que o salário mínimo é a base de cálculo ou o indexador produz o mesmo resultado prático. Se o salário mínimo sofre um reajuste, a base de cálculo aumenta na mesma proporção. Se ele é visto como indexador de uma parcela, a proporção do reajuste é exatamente a mesma! O que é mais espantoso (nem tanto, dada a dificuldade gerada pela redação da súmula) é que, numa decisão, o STF, invocando a súmula vinculante nº 4, diz: "Mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo" (AI 610243 AgR). Noutra, invocando a mesma súmula, o mesmo Tribunal diz: "A Constituição Federal proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade". A mesma súmula vinculante "pacificadora" produzindo decisões diametralmente opostas no mesmo Tribunal que a editou! O que não esperar das decisões produzidas pelo Brasil afora?

Em seguida, temos a decisão proferida no RE-AgR-ED 585483 / RS, relatado pelo Ministro Eros Grau, de 7 de outubro de 2008, assim ementada:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 7º, IV, CB/88. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE OUTRA BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. 1. O entendimento deste Tribunal é no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição do Brasil [CB/88, artigo 7º, IV]. Precedentes. Súmula vinculante n. 4/STF. 2. Garantida ao trabalhador a percepção do adicional, impõe-se a fixação de outra base de cálculo. Embargos de declaração acolhidos apenas para se determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias, objetivando a fixação de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade. (RE 585483 AgR-ED, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 07/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-15 PP-02892)

Desta vez, o STF entendeu que não era possível a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo. Todavia, determinou que os autos retornassem às instâncias ordinárias para que definissem outra base de cálculo, embora, no voto, o Ministro Eros Grau tenha deixado transparecer que essa base não poderia ser a remuneração ou o vencimento, sob pena de atuar, o Poder Judiciário, como legislador positivo.

Não é isso, todavia, o que diz a súmula vinculante nº 4. Lá está dito, com todas as letras, que o salário mínimo, como indexador da base de cálculo de vantagem, não pode ser substituído por decisão judicial e ponto final. Não está dito que não pode ser substituído por remuneração ou vencimento mas pode ser substituído por outra coisa. Não pode ser substituído e pronto. Diante disso, é possível concluir que a determinação de retorno às instâncias ordinárias para fixação de outra base de cálculo, embora invocando a súmula vinculante nº 4, terminou por violar o próprio texto da súmula.

Em 21 de outubro de 2008, poucos dias após a decisão acima, o mesmo Tribunal voltou a afirmar, com base na mesma súmula vinculante nº 4, que o Poder Judiciário não podia substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade:

EMENTA: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor público. Vencimentos. Vantagem pecuniária. Adicional de insalubridade. Percentual devido. Base de cálculo. Omissão da Lei nº 412/95 do Município de Angra dos Reis. Suprimento pelo Judiciário. Inadmissibilidade. Ademais, ausência de prequestionamento da matéria. Ofensa reflexa. Aplicação, mutatis mutandis, da súmula vinculante 4. Agravo improvido. Não pode o Judiciário estabelecer percentual de incidência do adicional de insalubridade ou substituir a base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. 2. RECURSO. Agravo regimental. Impugnação de apenas um dos fundamentos da decisão agravada. Aplicação da súmula 283. Agravo improvido. Não colhe recurso que não ataca todos os fundamentos autônomos da decisão recorrida. (RE 561869 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-15 PP-03056)

A mesma linha de pensamento foi adotada no seguinte julgamento:

DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. 1. Conforme asseverado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 565.714/SP, não é possível estabelecer, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, pois é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.

(RE 488240 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-07 PP-01364)

Prosseguindo na análise das decisões do STF, segue-se uma seqüência de julgados relatados pela Ministra Cármen Lúcia, na seguinte linha:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTE DO PLENÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 4. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Apesar de reconhecer a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não seria possível julgar procedente o pedido dos servidores em razão da impossibilidade de atuar como legislador positivo. (RE 557226 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-10 PP-02077)

Em 9 de dezembro de 2008, colhemos mais uma decisão relatada pelo Ministro Eros Grau, determinando a remessa dos autos às instâncias ordinárias para fixação de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 7º, IV, CB/88. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE OUTRA BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. 1. O entendimento deste Tribunal é no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição do Brasil [CB/88, artigo 7º, IV]. Precedentes. Súmula vinculante n. 4/STF. 2. Garantida ao trabalhador a percepção do adicional, impõe-se a fixação de outra base de cálculo. Agravo regimental a que se nega provimento. Remessa dos autos às instâncias ordinárias com o objetivo de fixar-se outra base de cálculo para o adicional de insalubridade.(RE 477587 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/12/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-06 PP-01251)

Até a data em que escrevo este texto, essa é a última decisão sobre o assunto que consta na consulta de jurisprudência do site do STF.

À guisa de resumo, podemos fazer um quadro explicativo das diversas possibilidades de decisão sobre a matéria, todas discrepantes, todas tomadas com base na mesma súmula vinculante, todas emanadas do mesmo Tribunal que editou a súmula:

A tabela acima ilustra como a adoção de uma súmula vinculante, longe de pacificar o entendimento sobre determinado assunto, pode ter o efeito inverso, de fomentar decisões discrepantes inclusive no seio do mesmo Tribunal que editou a súmula.

Como fica a sociedade diante desse quadro? Como devem proceder as empresas que são obrigadas ao pagamento do adicional? Como devem decidir os juízes de primeira e segunda instância?

Como se vê, qualquer decisão é possível, todas com base na mesma súmula vinculante nº 4. Pode-se, perfeitamente, dizer que o salário mínimo pode ser usado como base de cálculo do adicional de insalubridade, porque a Constituição não o proíbe. Pode-se manter essa base fundamentando a decisão apenas na necessidade de não prejudicar o trabalhador. Pode-se fixar outra base de cálculo, até mesmo a remuneração do trabalhador. Pode-se fixar a base de cálculo em reais, considerando-se o valor do salário mínimo na data da edição da súmula, e deixá-la congelada daí para frente. Pode-se até mesmo dizer que o adicional de insalubridade deixou de existir, por ausência de base de cálculo. Tudo isso com respaldo na súmula vinculante ou nas decisões do STF posteriores à sua edição.

Por isso, entendo que é oportuno suscitar o cancelamento da mencionada súmula ou, no mínimo, a alteração de sua redação, para que possibilite a fixação de uma base de cálculo definitiva, quiçá pelo TST, a fim de esclarecer, finalmente, o que todos querem saber: Qual a base de cálculo do adicional de insalubridade no Brasil?