O presente estudo parte da premissa de que não há distinção ontológica entre os ilícitos postos pelo ordenamento jurídico, apresentando-se como "categoria jurídica", consistente na conduta humana ofensora do direito positivo e, assim, passível de sanção imposta pelo mesmo ordenamento.
Com efeito, pode-se operar nos diversos ramos do Direito, a exemplo do direito civil, do direito tributário, do direito previdenciário, do direito penal e, dentre outros ainda, do direito administrativo. Portanto, como afirmado, constitui-se em categoria jurídica, não sendo "noção privativa de nenhum ramo do Direito, podendo assumir várias modalidades, conforme o aspecto das ciências jurídicas que, no caso, seja abordado." [01]
Em sede administrativa disciplinar, noticiado o ilícito, ao Estado-administração apresentam-se os deveres de (i) iniciar a persecução disciplinar pré-processual e ou processual e, sendo o caso e após o desenvolvimento do devido processo legal, (ii) aplicar a sanção correspondente, uma vez elucidada a autoria e a materialidade ilícita, imputada a servidor público a ele vinculado por relação jurídica de direito material estatutária.
Destarte, no bojo da relação jurídica processual instaurada em sede administrativa, o Estado possui a única e soberana palavra sobre a imputação disciplinar, sem embargo da apreciação desse ato pelo Poder Judiciário, consoante art. 5.° XXXV, da CF/88.
Não obstante, para atingir tal mister, vale-se de procedimentos administrativos investigativos, sindicância, e do processo administrativo disciplinar, relação jurídica linear, dual – Administração e servidor - em contraditório.
Nesse ambiente, tema de relevo e que se ora divergem administrativistas pátrios e estrangeiros, cinge-se às teorias aplicáveis à constatação da responsabilização do agente público. Surgem, assim, divergências quanto ao inter intelectual a ser percorrido pelo intérprete e aplicador do Direito em sede de Administração Pública para a imputação disciplinar.
Uns afirmam que o direito administrativo apresenta teoria própria de imputação do ilícito [02], outros buscam posição intermediária [03], transpondo parcialmente alguns institutos do direito penal.
Assim, a doutrina clássica tem sustentado que a imputação administrativa é formada por três elementos, quais sejam o elemento físico, o elemento moral e o elemento legal, devendo o intérprete e aplicador do direito disciplinar aferir, nessa ordem, se o acusado praticou o fato (elemento físico), se tal prática foi voluntária (elemento moral) e, por fim, se esse agir voluntário ofendeu a lei administrativa (elemento legal). Culminando a resposta afirmativa para todas essas fases do iter, constatar-se-á a imputação disciplinar.
Essa referida doutrina – influenciada pelo caráter absoluto da sanção [04], originária de Hegel e Kant - remonta aos ensinamentos do grande mestre luquês Francesco Carrara - ainda quando discípulo de Caetano Pierre, no início do século XIX, em Lucca, e posteriormente em suas aulas na Cátedra de Direito Penal da Universidade de Pisa, onde sucedeu mediatamente Carmignani -, que já asseverava com maestria que
o juízo pelo qual o magistrado imputa civilmente a um cidadão uma ação de antemão declarada, pela lei politicamente imputável, é, por sua vez, a decorrência de três diferentes juízos. O magistrado encontra naquele indivíduo a causa material do ato, e lhe diz: fizeste – imputação física. Acha que aquele indivíduo praticou tal ato com vontade inteligente, e lhe diz: fizeste voluntariamente – imputação moral. Verifica que aquele fato era proibido pela lei da cidade, e lhe diz: obraste contra a lei – imputação legal. É apenas em conseqüência dessas três proposições que o magistrado pode declarar o cidadão: Eu te imputo este fato como delito. [05]
Esse esquema de imputação do ilícito, concebido por Carrara serviu de amparo para, mais tarde, desenvolver a teoria de imputação de crime no sistema Causal, naturalista da ação, e psicológico da culpabilidade, onde Franz Von Liszt, conciliando a escola clássica e a escola positivista (antropológica criminal), aprimorou as idéias do mestre italiano, inserindo um elemento novo, qual seja a necessidade de análise do elemento anímico, dolo e culpa, quando da aferição da culpabilidade do agente.
Liszt classificou a imputação do ilícito substanciada no mero pressuposto "voluntariedade", como uma espécie de "pena primitiva", decorrente de uma "vingança" do sancionador para como o realizador do ilícito, sem qualquer finalidade preventiva. [06]
Deste modo, Liszt tratou de reagrupar os elementos apresentados por Carrara, inserindo elemento anímico-psicológico do agir na culpabilidade (dolo e culpa), asseverando que crime, em seu conceito analítico, era o fato típico, ilícito e culpável, onde o fato típico era composto por conduta voluntária, resultado, nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, e tipicidade e a culpabilidade, cujo pressuposto era a imputabilidade, possuía como elementos o dolo e a culpa.
Repare bem que o que Carrara denominava de imputação física e imputação moral do ilícito passou a compor o fato típico, correspondendo aos seguintes elementos: conduta e nexo causal entre tal conduta e um resultado típico.
O elemento legal da doutrina de Carrara, na teoria causal da ação, passou a ser inferido (i) da análise da tipicidade, juízo de subsunção entre o conceito do fato ilícito e o conceito de ilícito descrito na lei penal e (ii) da análise da ilicitude do fato.
Com efeito, pode-se depreender que os dois primeiros elementos do conceito de crime na teoria naturalista da ação, fato típico e antijurídico, abarcam por inteiro o conceito de ilícito penal apresentado por Carrara em seus três elementos: imputação física, imputação moral e imputação legal, tendo Liszt inserido o elemento anímico-psicológico somente na culpabilidade.
Assim, antes da teoria naturalista da ação não se analisavam dolo e culpa ou os elementos de uma culpabilidade separada de elementos de um fato típico. Havia, sem sombra de dúvidas, uma responsabilidade objetiva que somente poderia ser afastada pela íntima convicção do juiz, quando da análise da imputação moral, de que o acusado não obrara com dolo ou culpa. Poder-se-ia afirmar que o julgador, mesmo inconscientemente, analisava a ocorrência da imputação subjetiva de forma reflexa, dentro de uma análise da "voluntariedade", trazendo insegurança jurídica ao sistema, ao passo que ficava a cargo de cada intérprete e aplicador da norma o referido juízo.
Pode-se afirmar que o grande mérito da teoria causal da ação foi justamente primar pela segurança jurídica de uma imputação pautada na responsabilidade subjetiva, trazendo para o conceito de crime (teoria tricotômica) ou como pressuposto de aplicação da pena (teoria dicotômica) a necessidade de aferição da existência de dolo ou culpa, quando da análise da culpabilidade, para a imputação penal.
O sistema naturalista da ação e psicológico da culpabilidade de Liszt foi sucedido pelo sistema neoclássico de Reinhard Frank, que procurou solucionar as questões, até então omissas, da irresponsabilidade penal no erro de proibição e na inexigibilidade de conduta diversa do autor do fato, sendo este, o sistema neoclássico, sucedido pelo sistema finalista da ação de Hans Welzel que reagrupou os institutos componentes do conceito de crime dos sistemas anteriores.
Para o sistema finalista, os elementos do conceito de crime passaram a formar a seguinte estrutura: (i) fato típico, composto pela conduta dolosa ou culposa; resultado danoso; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado e tipicidade; (ii) antijuridicidade ou ilicitude do fato e (iii) culpabilidade, formada pelos elementos imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude do fato. Repare que a culpabilidade foi completamente desprovida de elementos anímicos do autor, os quais migraram para o fato típico dando finalidade à conduta até então voluntária somente, sendo denominado, por isso, de finalista da ação e normativo puro da culpabilidade.
Assim, como dito, mister reparar que o elemento anímico subjetivo do agente, dolo e culpa, migrou da culpabilidade para a conduta, sendo esta um elemento do fato típico, consistente no primeiro elemento a ser analisado na aferição de ocorrência de crime, o que transformou a análise subjetiva em pré-requisito para o exegeta.
Welzel, contudo, não repeliu os ensinamentos de Carrara sobre a imputação do fato, mas sim os remodelou à luz de sua teoria finalista, para dar suporte a uma imputação certa e justa, afirmando que estas imputações só são válidas se houver ação com finalidade ilícita, ou seja, consciência de que a ação poderá produzir o resultado e, ainda, vontade de produzir tal resultado. Isso se denota dos seus ensinamentos, quando mostra apego pelas noções de imputação moral e física ao asseverar que
o homem é ‘pessoa’ no duplo sentido quando é um ser que atua com finalidade, e quando é moralmente responsável por suas condutas. Com essas duas etapas que se estruturam uma em cima da outra – a atividade finalista e a responsabilidade moral -, se cumpre a autoria pessoa humana. [07]
Não obstante as teorias acima singelamente alinhavadas, que malgrado desenvolvidas em estudos de direito penal, são aplicadas a qualquer ramo do Direito que aplique conhecimentos de imputação pessoal do resultado, os estudiosos clássicos do direito administrativo disciplinar, por mais que aceitem sem maiores problemas a identidade ontológica entre os ilícitos presentes nos diversos ramos do Direito, repelem os sistemas que se afastem do modelo Carrariano.
No entanto, cumpre apontar que o atual Estado Democrático de Direito instituído sob a égide da Constituição Cidadã de 1988 requer garantias não só de direito penal, mas sim de direito sancionador geral, cumprindo-se interpretar as normas de direito administrativo disciplinar à luz dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, urgindo, dessarte, transposições de teorias garantistas, para aplicação em categorias jurídicas que limitem direitos dos administrados, no caso o servidor público acusado em sede de processo administrativo disciplinar.
Com fundamento nos ensinamentos de Liszt – de que sanção cujo pressuposto é uma conduta pautada na voluntariedade, desprovida da análise do dolo ou da culpa é "vingança", com "ausência de escopo" -, podemos afirmar que o direito administrativo disciplinar não se coaduna com uma sanção que represente mera "vingança" do Estado-administração para com o servidor acusado de ilícito.
Como tivemos oportunidade de apontar em estudos sobre o ilícito administrativo, o regime jurídico-disciplinar, positivados nos estatutos do serviço público federal, no que concerne à definição da conduta ilícita e à aplicação da reprimenda, possui natureza ontológica de direito penal geral, ao passo que, a exemplo do direito penal propriamente dito, visa, com a cominação e ou aplicação da sanção, a inibir e ou a retribuir (corrigir) determinadas condutas tidas como ofensoras do ordenamento jurídico, ante a sua nocividade à Administração Pública, ao administrado e, com efeito, à finalidade pública, justificando, deveras, o desenvolvimento de teoria garantista que valorize a análise minudente da conduta do agente público, para a constatação da imputação disciplinar. [08]
Deste modo, entendemos que o sistema proposto por Francesco Carrara, com suas fases de aferição da imputação física, moral e legal, deve ser levado a efeito de forma analítica, detalhada, importando dos estudos sistematizados de direito penal a estrutura do conceito analítico, estratificado, de ilícito, com todos os seus elementos, para, ao final, o intérprete e aplicador do Direito poder atribuir ao servidor público acusado a responsabilidade pelo ato faltoso contra a Administração Pública.
Com efeito, insta deferir ao ilícito administrativo disciplinar a decorrência de um fato típico, antijurídico e culpável, a exemplo ilícito no direito penal, aferindo-se a conduta finalística dolosa ou culposa, dentro do fato típico, composto do resultado, do nexo causal e da tipicidade, sendo esta uma descrição fática legal, minuciosa e analítica (nullum sanctio juris sine lege certa), sem embargo das análises da antijuridicidade e da culpabilidade normativa.
A culpabilidade deve ser formada pelos seguintes elementos: imputabilidade (regular situação do servidor público, investido no cargo ou na função sob o amparo de uma relação jurídica de direito material estatutária válida), exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude.
Assim, há de se refutar a imputação disciplinar pautada simplesmente na análise da imputação física, moral e legal, sistema pré-causal com análise incipiente e ao acaso dos elementos anímicos de forma implícita quando da análise da voluntariedade (Escola Clássica Italiana), para, com fins garantistas, visar à dignidade da pessoa humana e, com efeito, a certeza e a justiça do Direito, aplicando-se, destarte, teoria finalista do delito, de Welzel, ao ilícito em sede de Administração Pública Disciplinar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Araújo, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994
Brasil, Luciano de Faria. O direito administrativo disciplinar no âmbito do Ministério Público: contributo à compreensão crítica de seus institutos e conceitos. Porto Alegre: Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, v. 53, p. 89-106, 2004;
Carrara, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal. Tradução Ricardo Rodrigues Gama, Campinas: LZN Editora, Vol. I, 2002;
Costa, José Armando da. Incidência Aparente de Infração disciplinar, Belo Horizonte: Fórum, 2004;
Dezan, Sandro Lucio. Ilícito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juruá Editora, 2009;
Garcia, Basileu. Instituições de Direito Penal. 7.ª Edição, Vol. I, Tomo I, São Paulo: Editora Saraiva, 2004;
Liszt, Franz Von. La teoria dela scopo nel diritto penale. Tradução Rolando Maria da Luz. Campinas: LZN Editora, 2005
Welzel, Hans. Direito penal. Tradução Afonso Celso Resende. Campinas: Romana, 2003.
Notas
- Araújo, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 23.
- Importante conferir os estudos do douto mestre Luciano de Faria Brasil, in "O direito administrativo disciplinar no âmbito do Ministério Público: contributo à compreensão crítica de seus institutos e conceitos". Porto Alegre: Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, v. 53, p. 89-106, 2004.
- Por todos José Armando da Costa, in "Incidência Aparente de Infração disciplinar", Belo Horizonte: Fórum, 2004.
- Consoante os estudos desenvolvidos por Basileu Garcia in "Instituições de Direito Penal", Vol. I, Tomo I, São Paulo: Editora Saraiva, 2004, o caráter absoluto da sanção consubstanciava-se em vingança estatal, retribuindo o Estado o mal pelo mal, sem qualquer finalidade corretiva, preventiva decorrente de uma teoria unitária.
- Carrara, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal. Tradução Ricardo Rodrigues Gama, Campinas: LZN Editora, Vol. I, 2002, p.54.
- Liszt, Franz Von. La teoria dela scopo nel diritto penale. Tradução Rolando Maria da Luz. Campinas: LZN Editora, 2005.
- Welzel, Hans. Direito penal. Tradução Afonso Celso Resende. Campinas: Romana, 2003, p. 77.
- Dezan, Sandro Lucio. Ilícito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juruá Editora, 2009, pp. 26 e ss.