INTRODUÇÃO
Em seu artigo 226, § 3º, nossa Carta Política de 1988 reconheceu, para efeito de proteção do Estado, a União Estável entre homem e mulher como sendo entidade familiar. Temos neste artigo o preceito constitucional instituidor do enunciado a "programar normaticamente" a facilitação da transformação da União Estável em casamento.
O que fez o legislador constitucional, em verdade, foi legitimar prática socialmente aceita: a de uniões livres, afetivas estavelmente e de razoável duração. Vê-se, dessa forma, que o que se pretendeu, sob nenhuma ótica, foi tutelar o adultério ou algo nessa linhagem. Fica claro que o objetivo constitucional foi encampar uma informalidade inerente à era em que vivemos, onde não mais se afiguram razoáveis as solenidades canônicas, às quais, por séculos, permaneceram adstritas as relações familiares.
A União Estável, antes de tudo, foi tida por sociedade de fato. Por muito tempo foi tratada como relação meramente obrigacional, sobretudo quando o casamento viveu tempos de indissolubilidade. Não se fazia menção, portanto, ao caráter sócio-afetivo que hoje fica evidente; integrante indissociável do instituto em comento. Tal solução, ainda que razoável do ponto de vista pragmático, surgiu em prejuízo ao objetivo que sempre pareceram pretender buscar os estavelmente unidos: a formação de família.
Uma vez prevista a União Estável na Constituição, advieram as Leis nos 8971/94 e 9278/96. A primeira disciplinando o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. A definição do instituto da União Estável, contudo, ficou a cargo da segunda lei referida: a 9278/96. Além destas leis, o Código Civil atual cuida do tema objeto do presente trabalho monográfico, como poderá ser visto no decorrer deste.
Estando o trabalho em sede de introdução, mostra-se necessário que o apresentemos ao leitor. Assim, apontamos que tem este caráter predominantemente bibliográfico, ainda que se possam perceber flertes com a jurisprudência e, por que não, com inferências não referenciadas, como, por exemplo, na questão da culpa, peculiaridade do Código Civil vigente ainda pouco discutida, que, por isso mesmo, exigiu um trabalho mais de construção.
A finalidade deste trabalho final de curso é propiciar maior aprofundamento no conhecimento da União Estável, precisamente na questão dos alimentos. Por esta questão, dividiu-se a presente monografia em três capítulos, organizados de forma que nos pareceu didática, visando a propiciar melhor compreensão ao leitor.
No capítulo introdutório falar-se-á dos alimentos. Primeiro de uma forma genérica, mostrando, inclusive historicamente, suas bases de surgimento e erigimento. Nessa esteira, cuidar-se-á também dos alimentos em nossa legislação, chegando, assim, aos pressupostos da obrigação alimentar e às espécies de alimentos, lembrando que, pela delimitação inerente a uma monografia, serão abordados apenas os alimentos devidos no âmbito do Direito de Família. Além disso, abordar-se-á a possibilidade de prisão civil do alimentante inadimplente e do trânsito em julgado nas ações de alimentos. Finalizando o primeiro capítulo, será discutida a questão da competência prevista no artigo 100, II do CPC, competência que, frise-se, vai de encontro ao que dispõe a regra processual geral de que o domicílio para a propositura de ações seria o do réu.
O segundo capítulo abordará especificamente a União Estável. Assim se cuidarão de sua origem, histórico e do conceito que hoje ostenta. Tendo em vista o enfoque do trabalho, o tema será analisado sob a perspectiva constitucional, onde se pode alcançar a noção de proteção jurídica do instituto, e das leis ordinárias a cuidar do instituto.
O terceiro capítulo cuidará dos Alimentos na União Estável. Para tanto, mais uma vez nos valeremos do que anuncia e enuncia a Constituição Federal. Como o trabalho do legislador originário de 1988 foi muito o de enunciar direitos, por óbvio, a implementação destes fica a cargo do legislador ordinário. Este, a fim de atender o enunciado, criou as Leis nos 8971/94 e 9278/96, específicas ao cuidar da União Estável.
Na análise dos alimentos em sede de União Estável ver-se-á que estes apresentam algumas peculiaridades. Discutir-se-á, pois, a situação dos companheiros tanto nas leis especiais como no novo código. Ainda que a questão da impossibilidade de renúncia aos alimentos esteja hoje prevista em sede legal, procurar-se-á relatar como o tema foi abordado nos tempos que antecederam a Lei nº 10406/02.
1 ALIMENTOS NO DIREITO BRASILEIRO
A obrigação alimentar, em sua origem, apresentou-se como fato natural, sem nenhuma associação, portanto, com regras impostas, nas quais tem origem o Direito Positivo. Decorria de dever moral, chamado pela professora Áurea Pimentel de officium pietatits [01]; dever ético de solidariedade humana. Com este dever, eminentemente baseado nos ditames morais, assegurava-se aos necessitados recursos à sua subsistência.
Dentre os povos antigos pode se destacar a vivência grega, onde o entendimento dominante informava incumbir ao pai alimentar e educar a prole. Em contrapartida [02] esta lhe devia obediência, respeito e cuidado na velhice. Evitava-se, assim que o genitor ficasse à míngua.
Em sentido similar os romanos entendiam os alimentos. Estes originavam em um contexto de dever moral e caridade, sobretudo em relação aos parentes de grau mais próximo, consoante lição do professor Guilherme da Gama [03], onde se lê que são frutos de uma relação familiar constituída sob o modelo patriarcal, em que a principal autoridade era o pater familias, concentrador de todos os poderes da família. O único "vínculo existente entre os integrantes do grupo familiar seria o vínculo originado no pátrio poder" [04], sendo certo que o pater "concentrava em suas mãos todos os direitos, sem qualquer obrigação que o vinculasse a seus dependentes." [05]
Com os apontamentos do professor Cahali atinentes à vivência romana, é de se destacar que a organização familiar ali encontrada não comportava vínculo patrimonial entre pater e dependentes, sendo estes desprovidos de patrimônio.
A evolução histórica, contudo, permitiu que se vislumbrassem os alimentos enquanto relação atinente ao Direito de Família [06], fato creditado ao surgimento das regras de Direito Positivo, chamado ius positum [07]. Tanto é verdade que Ulpiano mencionara reciprocamente devido entre ascendentes e descendentes alimentos, independentemente da raiz genealógica, apontamento que permite fazer a inclusão entre os participantes da pretensa obrigação alimentar os "filhos naturais" [08].
Em relação aos filhos naturais foi mais adiante o Direito justinianeu, prevendo que a obrigação de alimentá-los seria transferida aos filhos legítimos, dicção da Novela 89, Título I, Cap. 12, § 6º, a [09].
A locução alimentos, nos dias de hoje, assume variadas acepções. Na linguagem comum parece abarcar tão-somente o fornecimento de alimentação, uma das faces do que se convencionou chamar "alimentos naturais" [10] juridicamente. Vê-se, pois, que, na acepção jurídica o conceito de alimentos mostra-se mais aberto. Assim é que, dentre os juristas, se consagra a idéia de alimentos civis, pelos quais é alcançado o provimento das necessidades morais e intelectuais do alimentando, como instrução, educação e lazer.
No contexto jurídico, parece-nos bastante esclarecedora a proposição do dicionarista De Plácido, a qual transcrevemos in verbis:
"As pensões, ordenados, ou quaisquer quantias concedidas ou dadas, a título de provisão, assistência ou manutenção, a uma pessoa por outra que, por força de lei, é obrigada a prover as suas necessidades alimentícias e de habitação. Em regra, os alimentos são prestados por uma soma em dinheiro; mas, excepcionalmente, podem ser prestados in natura, isto é, no próprio fornecimento dos gêneros alimentícios e de outras utilidades indispensáveis ao alimentado. A prestação de alimentos alcança não somente a subsistência material do alimentado, como lhe cabe ser educado e instruído, quando menor, e vestido pelo (alimentado)." [11]sic [12]
Desta dicção depreendemos que os alimentos são os ordenados, devidos por força de lei e fornecidos a uma pessoa a título de assistência ou manutenção, alcançando não apenas a "subsistência material" [13] do alimentando.
Ainda na esteira do propugnado pelo indigitado dicionarista, surge um questionamento acerca de como se prover a obrigação alimentar. Apontamos, pois, que a via pecuniária é regra no atendimento da obrigação alimentar. Pode, contudo, ser preterida pelo atendimento da obrigação pela prestação in natura, ou seja, atender à obrigação alimentar com o fornecimento de gêneros alimentícios e outras utilidades indispensáveis a quem os recebe.
De acordo com a leitura do artigo 1701 [14] do Código Civil vigente o termo alimentos designa importâncias, "em dinheiro ou prestações in natura", a que o alimentante se obriga por força de lei a prestar ao alimentando, coadunando-se, assim, à proposição doutrinária citada.
Nada obstante o que dispõe o codex, também asseverado pelo mestre De Plácido, deve ser ressaltado o disposto na Lei de Alimentos [15], com o qual se afasta o entendimento de faculdade no que concerne aos modos de atendimento da prestação alimentar [16]. Neste contexto ponderamos que a prestação não pecuniária só pode ser autorizada pelo juiz se com ela anuir o alimentando capaz, face à especialidade da Lei de Alimentos.
Nosso legislador não definiu de modo definitivo e preciso o conceito de alimentos. De sua natureza jurídica, todavia, infere-se serem prestações periódicas a atender necessidades de uma pessoa. Referem-se não apenas à subsistência material do alimentando, mas também à formação intelectual, implícita ao conceito de dignidade. Através destes, "parentes, cônjuges e companheiros podem pedir uns aos outros recursos que lhes permitam viver de modo compatível com sua condição social." [17]
A preocupação do trabalho ora desenvolvido se fixa nos alimentos chamados legítimos; alimentos em sentido estrito. Estes assim se qualificam por se basearem em uma obrigação relativa ao Direito de Família. Delimita-se, desta forma, o conteúdo da presente monografia, interessando-nos os alimentos devidos a partir das relações de natureza familiar, que tenham por fundamento o vínculo genético, civil ou de fato.
A despeito da delimitação ora tracejada, asseveramos – diga-se, em eminente digressão, de passagem – que a questão dos alimentos pode ser encarada sob dois aspectos. Em sentido lato abrangeria, dentre outras hipóteses, os originados do ato ilícito e da vontade humana. Em sentido estrito seria a obrigação que decorre do vínculo sangüíneo, civil e, hoje em dia, de fato.
Os alimentos que decorrem de ato de vontade podem ser inter vivos ou causa mortis [18]. Em ambos os casos são relações que integram o mundo do Direito das Obrigações, daí se tratar destes em sede de digressão.
Podem também os alimentos assumir caráter indenizatório. Neste caso teriam o condão de reparar conduta ilícita, nos exatos termos do art. 928 [19] do Código Civil vigente. Assim como as modalidades alimentares tratadas no parágrafo anterior apresentam natureza obrigacional, sendo formas de reparação do dano em razão de ilícito; ex delicto, pois.
.1 DIREITO A ALIMENTOS NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA
O Código Civil vigente estabelece obrigação alimentar entre ascendentes, descendentes e colaterais de 2º grau. Qualquer destes, desde que em estado de necessidade, poderá pleitear alimentos, em havendo do outro lado, logicamente, alguém que atenda ao pressuposto da possibilidade.
De acordo com a locução constante do referido código, a prerrogativa de pleito aos alimentos deve seguir uma ordem, a qual se estabelece na seguinte linhagem: entre ascendentes, descendentes e cônjuges. Deve-se demandar em um primeiro momento ao pai ou à mãe. Na impossibilidade destes, aos ascendentes mais próximos.
É de se destacar que, não havendo ascendentes, a obrigação recairá sobre os descendentes. Como não mais existe diferença do ponto de vista jurídico entre os filhos – por imperativo constitucional todos iguais –, não importa se o filho foi concebido nos limites do matrimônio ou fora deste, ou ainda se decorreu de adoção. Qualquer um que ostente o status de filho e atenda ao postulado da possibilidade, inserto no artigo 1694 do Código Civil, pode vir a ser chamado para prover as necessidades dos pais.
Até aqui se tratou dos alimentos oriundos de uma relação baseada no vínculo genético e na equiparada a este por imposição legal: a adoção. É de se informar, contudo, que não apenas a relação biológica interessa ao Direito de Família quando se trata do tema alimentos. Assim é que se concebeu a possibilidade de estes existirem em sede de vínculo civil ou fático, donde exsurgem os alimentos em sede de União Estável.
Em sede casamento e companheirismo surge o dever alimentar com o fim das respectivas sociedades e da configuração da díade necessidade e possibilidade. Entre cônjuges e companheiros, uma vez mantida a sociedade, o que existe é o dever de assistência familiar, decorrente do que se denomina "poder familiar" [20]. Este dever de assistência [21], ao cônjuge ou ao companheiro, é tornado obrigação alimentar por ocasião da separação.
Como visto, a possibilidade alimentar não mais se circunscreve aos laços sangüíneos. Havendo a relação familiar de fundo, o que passa a interessar é o atendimento à díade necessidade e possibilidade. Desta feita, dissolvida a sociedade familiar [22] e estando qualquer dos companheiros em estado de necessidade, o outro poderá ser chamado para propiciar-lhe sustento através da prestação de alimentos, afinal, com o advento da Carta de 1988, a equiparação entre os gêneros ficou clara.
1.2 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
A evolução do Estado aponta no sentido de que avocara para si o dever de promoção assistencial dos necessitados. Nada obstante, ainda que esse chamamento possa ser constatado na simples interpretação literal do que dispõe nossa Constituição, fica claro a incapacidade estatal de atender às demandas sociais, razão pela qual se institucionalizou o dever de solidariedade no Direito de Família, depreendido do art. 203, V [23].
Para que a missão estatal seja efetiva, o Direito impõe aos parentes do necessitado, ou às pessoas a ele ligadas por elo civil ou de fato, o dever de lhe propiciar condições mínimas de sobrevivência. Neste sentido, confere à obrigação alimentar caráter de obrigação judicial exigível, possível de ser deduzida em juízo quando o reclamante comprovar a impossibilidade de se sustentar por esforço próprio.
Além da impossibilidade de mantença do reclamante, afigura-se como pressuposto da obrigação alimentar a possibilidade do reclamado, tema que se pretende aprofundar no decorrer do presente tópico.
Para que surja a obrigação alimentar, impõe-se, em sede do Direito de Família, a comprovação do vínculo sangüíneo, civil ou, nos dias de hoje, de fato, entre alimentante e alimentando.
Os vínculos aventados no parágrafo anterior devem, impreterivelmente, atender à díade aludida pelo artigo 1694 do Código Civil vigente, pela qual ascendentes, descendentes e colaterais de 2º grau – inteligência do artigo 1696 [24] – podem ser chamados a prestar alimentos.
Ao cuidar do que se costuma denominar Direito a Alimentos, como dito, a determinação legal impõe, ao lado da existência do vínculo sangüíneo ou civil, a conjugação da díade necessidade/possibilidade: necessidade de quem os recebe e possibilidade de quem os presta.
Recorrendo à sempre precisa lição do mestre Venosa, encontramos um entendimento que parece esclarecer de modo definitivo a proposição encontrada na dicção legal. Senão vejamos:
"Em linha fundamental, quem não pode prover a própria subsistência nem por isso deve ser relegado ao infortúnio. A pouca idade, a velhice, a doença, a falta de trabalho ou qualquer incapacidade pode colocar a pessoa em estado de necessidade alimentar. A sociedade deve prestar-lhe auxílio. O Estado designa em primeiro lugar os parentes para fazê-lo, aliviando em parte seu encargo social." [25]
Aduzimos assim que o dever da promoção de alimentos decorre da premissa de que quem não pode prover sua subsistência não deve ser relegado ao infortúnio. Baseia-se claramente no princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e da Solidariedade Familiar.
Para que os alimentos não sejam tomados por meio de se laurear a irresponsabilidade, anuncia o professor Sílvio Venosa que não podem "converter-se em prêmio para os néscios e descomprometidos com a vida." [26] É preciso se comprovar a necessidade do alimentando, mas isso não pode se confundir com nescidade.
Como assegurado, é preciso que reste configurado o estado de necessidade, pressuposto imediato para se deduzir em juízo pretensão alimentar. O pressuposto mediato seria a comprovação do vínculo de parentesco. Não mais apenas o vínculo do parentesco, que no sentido latino original avocava parens, abrangendo apenas as relações de sangue. Nos dias de hoje é preciso se entender que o vínculo civil e o de fato também autorizam a dedução da pretensão alimentar.
No julgado do Acórdão 196787-1 [27], relatado pelo desembargador Villa da Costa, fica claro que o juízo de necessidade deve ser pressuposto primário. Foi asseverado neste julgado – do Tribunal de Justiça de São Paulo, apreciado em 02 de março de 1993 – que a aferição da necessidade do alimentando é pressuposto, não apenas para se conferir alimentos, mas também como para que se analise a possibilidade ou não do alimentante de os prestar, pois não tem este obrigação de dividir seu patrimônio com o alimentando. Não é esta a finalidade do instituto dos alimentos!
Nesse julgado do tribunal paulista, cuja ementa se transcreveu em notas, nem sequer se aludiu à possibilidade de promoção alimentar pelo ex-marido. Ao contrário, apegando-se ao entendimento de que a aferição de necessidade é primeiro pressuposto para o surgimento da obrigação alimentar, julgou-se improcedente a pretensão da ex-mulher a receber alimentos.
O exercício da pretensão ao recebimento de alimentos somente se afigura viável em se atendendo aos pressupostos legais. O primeiro pressuposto que se exige consubstanciar para a concessão dos alimentos é a necessidade [28], que se materializa quando quem os pretende não tem bens, nem pode prover através do trabalho seu sustento.
No sentir do que se consignou anteriormente, cumpre trazer à colação o entendimento esposado no Agravo de Instrumento 70005030333, em que funcionou como relatora a eminente Jucelana Lurdes Pereira dos Santos. Ficou assente em seu voto, datado de 07 de novembro de 2002, tratando da dissolução de União Estável em que a companheira pretendia ser provida através de alimentos que: "Em juízo sumário dos fatos, não evidenciada a necessidade alimentar da ex-mulher, pessoa jovem e sem qualquer problema para o exercício de atividade laboral" sua pretensão não pode ser laureada, razão de o recurso ter sido desprovido. Notadamente a pretensão da companheira ia de encontro a uma das balizas do instituto dos alimentos: a razoável existência da necessidade.
Fica claro, assim, que, para o exercício do direito a alimentos, deve estar evidente a necessidade de quem os pretende. Não qualquer necessidade, porque senão os alimentos funcionariam como prêmio para os descompromissados, mas uma necessidade que não pode ser sanada pelos meios de que dispõe o alimentando, razão pela qual se impõe ao magistrado a atuar nas Varas de Família um cuidado para não prestar tutela que vá de encontro à razoabilidade.
O segundo elemento é a possibilidade [29] do alimentante. Neste ponto, o pensamento do professor Venosa [30] vem mais uma vez ao encontro da linhagem do presente trabalho. Discursa este mestre que, uma vez vencido o juízo da necessidade do alimentando, mostra-se indispensável a aferição da capacidade financeira do alimentante. Assevera, todavia, que o alimentante não tem obrigação de dividir sua fortuna com o necessitado, já que o princípio norteador dos alimentos não é este. Ao contrário, afigura-se como pagamento periódico, justificado diante da manutenção da possibilidade do alimentante e da necessidade do alimentando.
Pode ser apontado ainda terceiro requisito para que exsurja a obrigação alimentar: a proporcionalidade. Este também é encontrado no art. 1694 do CC, precisamente em seu parágrafo primeiro, em que se lê dever existir proporção entre as condições pessoais e sociais do alimentante e alimentando.
No artigo 1694, § 2 [31] do CC, surge uma limitação à conferência do direito a alimentos. Tal limitação, que fatalmente obsta à análise dos alimentos sob a luz do princípio da proporcionalidade, é depreendida da imposição legal que assevera deverem ser estes apenas os estritamente necessários à subsistência quando a necessidade decorra de ato do alimentando, como no caso de dispensa no trabalho.
O quarto pressuposto é a reciprocidade, proclamada na Constituição Federal no artigo 229. Através deste pressuposto alcança-se o preceito filosófico de preservação da espécie, pelo qual se concebe o conceito de retributividade, idéia já vivida pelos gregos na Idade Antiga.
1.3 ESPÉCIES
Como se asseverou no tópico que abre este capítulo, a questão dos alimentos pode ser encarada sob dois aspectos. Em sentido amplo abrangeria os originários do ato ilícito e da vontade humana. Em sentido estrito seria a obrigação que decorre do vínculo sangüíneo, civil ou de fato.
Os alimentos em sentido estrito, também chamados legítimos, assim se qualificam por serem devidos por força de uma obrigação legal. Em nosso ordenamento são os devidos por direito de sangue ou relação de cunho familiar como o matrimônio e a União Estável, modalidade, pois, regida pelo Direito de Família.
Falar de modalidades de alimentos implica, necessariamente, que se analise o contido no artigo 1694 do Código Civil vigente. A leitura deste confere o arcabouço para se entender as nuanças de que se podem revestir os alimentos.
No citado artigo se diferencia os alimentos necessários dos civis. Aqueles, também chamados naturais, seriam os indispensáveis à mantença da vida de uma pessoa. Compreenderiam, portanto, alimentação, assistência médica, vestuário, habitação, nos limites das necessidades vitais. Caso passem a abranger as necessidades intelectuais e morais assumiriam o caráter de alimentos civis.
Quanto à forma de prestação, os alimentos dividem-se em próprios e impróprios. Os primeiros correspondem ao cumprimento da obrigação através do fornecimento daquilo que é diretamente necessário à manutenção do beneficiário. Os impróprios, a seu turno, têm como conteúdo a prestação financeira e os meios idôneos à aquisição de bens correspondentes ao atendimento das necessidades do alimentando.
Sob a perspectiva processual classificam-se em definitivos, provisórios e provisionais. Definitivos são os de caráter permanente, fixados em sentença. Provisórios [32] são os arbitrados em procedimento próprio, previsto na Lei de Alimentos. Constituiriam modalidade de antecipação de tutela que visam a garantir o necessário à subsistência do pretenso alimentando, até que se ponha termo ao processo com a definitiva entrega da tutela jurisdicional. São tutelados nos liames das normas procedimentais da Lei 5478/68, que impõe a comprovação do vínculo entre alimentando e alimentante para que se defira a pretensão alimentar.
Para a dedução da pretensão alimentícia nos limites da lei de 1968, faz-se mister, para se atender à condição da ação em sua faceta "legitimidade ad causam" – à qual deve se associar o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido – que se comprove o vínculo já referido. Daí porque se mostra processualmente impossível, não obstante seja muito comum seu aventamento no universo jurídico, a "Ação de Investigação de Paternidade c/c Pedido de Alimentos Provisórios".
Pode parecer preciosismo dogmático, mas não devemos perder de vista a elementar regra hermenêutica que assegura não existir letra morta nos textos legais. Desta feita, o que se mostra razoável é a possibilidade da Ação de Investigação de Paternidade vir a ser cumulada com pedido de Alimentos Provisionais, mas jamais provisórios.
Os alimentos provisionais são os encontrados no art. 1706 [33] do CC, cujo rito procedimental encontra abrigo no Código de Processo Civil, precisamente nos artigos 852 a 854. São os alimentos que a parte pleiteia em cautelares para seu sustento e os gastos processuais enquanto durar a demanda. Por se tratarem de medida cautelar, em sendo esta preparatória, a ação principal deve ser proposta no prazo de 30 dias, como prevê o artigo 806 do CPC, sob pena de caducidade da medida.
Voltando aos alimentos provisórios, cumpre informar que, uma vez concedidos, são devidos até o julgamento final da ação, incluindo aí o recurso extraordinário, conclusão a que se chega da interpretação literal do artigo 13, § 3º [34] da Lei nº 5478/68. É vedado, pois, ao magistrado cassar a medida, lato senso, que tenha concedido alimentos provisórios de acordo com o rito da lei de 1968. Conforme anunciou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, "pode haver variação ou mesmo diminuição, mas jamais supressão, devendo ser pagos até decisão final, inclusive do recurso extraordinário." [35]
Em sentido oposto, os alimentos provisionais podem ser revogados a qualquer tempo, como ocorre com as liminares concedidas nas cautelares em geral, por inteligência do art. 807 [36] do Código de Processo Civil.
O imperativo "prova documental" como pressuposto para se deduzir em juízo medida visando ao atendimento de obrigação alimentar tem provocado certos transtornos e impedimentos ao trato dos Alimentos Provisórios em sede de União Estável, já que, em regra, esta é mesmo situação fática, desvestida de manto documental. Assim, ainda que existam vozes a sustentar não existir diferenças entre os Alimentos Provisórios e Provisionais – justificáveis quando se pretende analisar os alimentos do ponto de vista teleológico –, verdade é que, processualmente, estes têm, sim, diferenças. Tanto é verdade que a professora Rejane Filippi sustenta inexistir "dúvidas quanto ao cabimento do pedido de alimentos provisionais, pela via da medida cautelar, quando pleiteados com fundamento em relação concubinária." [37]
O pressuposto prova documental dos Alimentos Provisórios pode funcionar como óbice para que se os defira em sede de União Estável, ainda que sejam passíveis de deferimento. É preciso, contudo, deixar claro que, dificilmente, uma situação de fato será acompanhada de um vínculo formalmente materializado.
Os alimentos classificam-se ainda em atuais e futuros. Atuais são os postulados a partir do ajuizamento, cujo pedido vem acompanhado de prova pré-constituída do suposto direito, normalmente deferidos de plano. Assim, o recebimento é feito quase que concomitante à propositura da ação.
Futuros, por outro lado, são os decorrentes da decisão pela qual o juízo põe termo ao processo, como os oriundos da sentença declaratória que reconhece o vínculo genético da paternidade. Neste caso, por força do verbete 277 [38] da Súmula do STJ, os alimentos, em se tratando de Ação de Investigação de Paternidade, são devidos a partir da citação. Desta feita, ainda que os possamos chamar, ao tempo da propositura da ação, de futuros, na prática não há diferença entre os alimentos ditos atuais e futuros, pois, em caso de reconhecimento do vínculo, a pecúnia será devida a partir da citação válida.
1.4 O ALIMENTANTE INADIMPLENTE: POSSIBILIDADE DE PRISÃO CIVIL
Afigura-se como evidente em nosso país a importância emprestada aos alimentos. Estes são, nos dias de hoje, créditos notadamente especiais; embora possuam natureza civil podem ensejar privação de liberdade daquele que os deve. Uma vez configurada a mora do alimentante poderão dar azo à prisão civil, prevista inclusive em sede constitucional [39].
Um ponto que vem suscitando questionamentos é o que diz respeito à duração dessa prisão, na verdade medida assecuratória, e não pena propriamente dita. Neste sentir, diversos questionamentos podem ser colacionados, dentre os quais os esposados pelos mestres Barbosa Moreira, Theodoro Júnior e Araken de Assis. São posicionamentos divergentes entre si, mas todos defensáveis do ponto de vista dogmático.
José Carlos Barbosa Moreira [40] pondera que o prazo da prisão deve ser sempre o previsto no art. 733 [41] do CPC, já que teria derrogado, nesta parte, o disposto no art. 19 [42] da Lei de Alimentos. Noutro sentir Humberto Theodoro Júnior [43] afirma que no caso dos provisionais é de se aplicar o prazo previsto no art. 733 do CPC, logo de um a três meses, e, para os definitivos e provisórios, o prazo do art. 19 da Lei de Alimentos.
Há ainda o entendimento defendido por Araken de Assis [44], que, a partir do consignado no artigo 620 do CPC, pondera dever sempre se observar o menor prazo (o da Lei de Alimentos), tendo em vista o preceito geral contido neste artigo, pelo qual se diz que a execução deve ser processada de modo menos gravoso ao devedor.
Aponta ainda – com base na Lei nº 6014/73, que adaptou ao novo Código de Processo Civil as leis que menciona – "que continua em vigor o art. 19 da Lei de Alimentos" [45], onde se prevê uma prisão menor que o art. 733 do CPC.
O argumento apresentado pelo professor Araken é, sem dúvida, robusto. Contudo, não se deve perder de vista que a prisão civil do devedor de alimentos é medida assecuratória e não pena. Não se deve confundir, portanto, com a noção de execução, mesmo porque, uma vez pagos os alimentos, cessa imediatamente tal medida. Ademais, não é qualquer inadimplemento que interessa ao estudo da prisão civil do devedor de alimentos, mas sim o inescusável.
Entendemos que o prazo, a despeito de todas as discussões aludidas, não importa ser o maior ou o menor, mas sim o capaz de assegurar a efetividade da medida pretendida: atender-se ao interesse do alimentando, necessitado, pois! Por isso, sendo necessário, que sejam os três meses a que se refere o professor Barbosa Moreira, opção que fazemos em razão de nos parecer ser a mais alinhada com a teleologia do instituto dos alimentos.
Como diz o jargão do programa Fome Zero, "quem tem fome tem pressa", e se o devedor o é por deliberalidade, não nos parece despropositado que a medida assecuratória – e não pena, frise-se – seja a mais gravosa para o devedor, ainda que aparentemente se possa vislumbrar contradição com o artigo 620 do CPC.
No que se refere ao prazo mínimo de prisão, CPC e Lei de Alimentos divergem na cominação de tal medida. No CPC está expresso que a prisão será decretada pelo prazo de um a três meses, sendo a pena mínima cominada de um mês, portanto. A Lei de Alimentos, contudo, não fixa prazo mínimo, limitando-se a dizer que não excederá sessenta dias. Neste ponto, reiteramos a alusão já feita, ou seja, a medida deve ser bastante para que se atenda ao espírito da lei: o adimplemento da obrigação.
Dogmaticamente pode interessar ser um ou outro prazo, mas no mundo dos necessitados que parece estar contida a obrigação alimentar esta discussão doutrinária deve ceder lugar, sim, ao bom senso do julgador, que precisa cuidar para que a medida seja a mais efetiva.
No que concerne às características da prisão decorrente do débito alimentar, cabe reiterar não ser esta pena, mas sim meio de coerção para impelir o devedor de alimentos a cumprir sua obrigação, segundo lição do mestre Villaça, onde se lê que "a prisão por débito alimentar não é pena, mas meio coercitivo de execução, para compelir o devedor ao pagamento da prestação de alimentos. Esta prisão não existe, portanto, para punir o devedor, tanto que, pagando-se o débito, a prisão será levantada." [46]
É preciso se levar em consideração que não é qualquer débito alimentar que poderá ensejar a prisão civil do alimentante inadimplente. Prepondera na jurisprudência [47] o entendimento que apenas o débito referente aos últimos três meses, contados da propositura da ação, podem ensejar o tomamento da medida assecuratória em estudo. O débito que estiver fora deste contexto temporal poderá sim ser cobrado, mas o será através da execução contra o devedor solvente. Neste caso, a prescrição da pretensão executiva se consuma em dois anos, consoante o artigo 206, § 2º do Código Civil vigente.
1.5 DO TRÂNSITO EM JULGADO NAS AÇÕES DE ALIMENTOS
A questão a ser enfrentada no presente tópico mostra-se muito relevante, sobretudo se considerarmos que tratar de alimentos é conjugar o tempo inteiro a díade necessidade/possibilidade, que muda ao sabor das conjunturas em que se inserem alimentando e alimentante.
A par desta díade, prevista no já suscitado artigo 1694, é preciso que se atente para o artigo 1699, onde lemos que: "Se fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os cumpre, ou de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo." O que se consagra neste artigo, em verdade, é a possibilidade de alteração conjuntural – e mesmo estrutural, por que não? – na condição ostentada pelas partes da obrigação alimentar.
O artigo 1699 consagra a revisibilidade. Diante desta possibilidade chegou-se a sustentar que o julgado nas relações continuativas não faria coisa julgada material, já que podia ser alterado.
Data vênia, não é esse entendimento que acreditamos merecer prosperar, pois, a partir do momento em que a situação fática das partes mudou, a causa de pedir também mudou. Lembrando a professora Josília em seus apontamentos na disciplina Teoria Geral do Processo Civil, identifica-se uma ação pelas partes, pelo pedido e pela causa de pedir. Alterando qualquer um destes elementos, a ação, em verdade, será nova.
Considerando que o fundamento da revisibilidade é a alteração nas condições de quem recebe ou cumpre o encargo alimentar, inferimos existir, sim, coisa julgada formal e material. Tanto é verdade que a possibilidade de se propor nova ação só existe a partir da alteração na condição das partes, o que nos permite aduzir: alteração na causa de pedir.
Este entendimento é conseqüência, ainda que indireta, do princípio da razoabilidade, uma vez que as condições, tanto do alimentante quanto do alimentando, podem mudar com o passar do tempo e a obrigação alimentar, lembremos, deve, por pressuposto de existência, atender ao binômio necessidade/possibilidade.
Na esteira do que ora se defendeu dogmaticamente, trazemos à colação decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento a Recurso Especial em que se alegava o não cabimento da ação rescisória contra Acórdão que fixara alimentos. Em oposição a tal alegação entendeu este tribunal superior que na ação de alimentos existe coisa julgada formal e material, como se depreende da ementa a seguir:
"Civil- Ação de Alimentos - Ação rescisória de acórdão que fixou alimentos em valor além do pedido. Alegação de não cabimento da demanda rescisória em matéria alimentar. A sentença que fixa alimentos pode ser objeto de ação rescisória, sob pressupostos próprios, diversos dos da ação de ''modificação'' do valor dos alimentos. Coisa julgada formal e material e as ações de alimentos." [48]
É preciso ter em mente que a revisional terá como suposto fático nova realidade do alimentando e/ou do alimentante, razão pela qual não nos parece merecer pairar dúvidas sobre o entendimento que o julgado nas ações de alimentos faz coisa julgada. Tal afirmativa decorre do postulado de que, se mantido os fundamentos em que se baseou a decisão concessiva dos alimentos – ou mesmo que os tenha homologado – não se poderá intentar outra ação, por se estar claramente ofendendo à coisa julgada.
1.6 A COMPETÊNCIA INSCRITA NO ART 100, II DO CPC
No trato deste tópico é preciso consignar de início que a competência em matéria civil é residual, ou seja, não sendo a matéria afeita a outros ramos recebe a tutela jurisdicional através do juízo cível. Assim, a causa que não for de natureza penal, eleitoral, militar ou trabalhista, será civil. Integram as matérias atribuídas ao juízo cível, neste sentir, as de natureza constitucional, administrativa, comercial e tributária.
Para efeitos de sistematização, a competência divide-se em absoluta e relativa, seguindo critérios apontados por Chiovenda. Absoluta é a que, em regra, não pode ser prorrogada. Não pode ser modificada pela vontade das partes, caso da competência em razão da matéria e a funcional.
Noutro giro, a competência relativa é passível de modificação por vontade das partes ou por prorrogação. É relativa a competência fixada em razão do valor da causa e do território, critérios de que se valem os códigos de organização judiciária para a fixação de competência quando não está em deslinde questão inerente à matéria ou à hierarquia.
Ao presente trabalho importa, sobretudo, a questão da competência relativa, precisamente aquela em que se insere o alimentando. Competência territorial, portanto. Diz-se isto porque, sendo preocupação premente do trabalho no primeiro capítulo a questão dos alimentos, não poderíamos olvidar de tratar do foro para a propositura desta modalidade de ação.
Em nosso sentir, embora seja costumeiro chamar o conteúdo do artigo 100, II do CPC de foro privilegiado do alimentando, na verdade, parece-nos, que o que ali se vislumbra é o reconhecimento processual da tônica civil, ou seja, a díade necessidade versus possibilidade.
Dizemos isto porque de nada adiantaria o Direito Civil pronunciar – no código revogado no artigo 400 e no atual no 1694 – que o alimentando tem a prerrogativa de ver deferido em seu favor alimentos, se não lhe fossem assegurados meios procedimentais para o fazer. Assim, o alimentando – logicamente necessitado –, em razão de tal conjuntura vê reconhecida prerrogativa que contraria a regra geral, vista por muitos, por essa razão, como privilégio. A regra geral – a que se alcança por exclusão – diz ser competente para o ajuizamento de uma demanda o domicílio do réu. Daí se chama o domicílio do réu de comum ou geral.
A competência em que se insere a sistemática dos alimentos, ao contrário de ser regra geral, é determinada pelo que se chama foro ratione personae. É estabelecida, como anuncia a locução latina, em consideração à própria pessoa. Por isso, é competente o juízo do domicílio ou residência do alimentando para a propositura da ação de alimentos. Insere-se dentro da sistemática da competência territorial; a atribuída aos órgãos jurisdicionais levando em consideração a divisão do próprio território.