1.Os Municípios brasileiros em sua esmagadora maioria articulam iniciativas junto à União e aos Estados com o objetivo de obterem recursos para as demandas municipais, afinal, o povo reside no município e não no Estado ou na União Federal, que são "figuras abstratas".
2.É nesta perspectiva que os municípios firmam convênios, termos de adesão, termos de cooperação, o nome jurídico varia como bem acentua José dos Santos Carvalho Filho [01],
"Quanto à sua formalização são eles normalmente consubstanciados através de "termos", "termos de cooperação", ou mesmo com a própria denominação de "convênio". Mais importante que o rótulo, porém, é o seu conteúdo, caracterizado pelo intuito dos pactuantes de recíproca cooperação, em ordem a ser alcançado determinado fim de seu interesse comum. Tendo a participação de entidade administrativa, é fácil concluir que esse objetivo sempre servirá, próxima ou mais remotamente, ao interesse coletivo". (grifos constam do original).
3.Lado outro, a verdade é que programas sociais como: PAIF (Programa de Atendimento Integral à Família) estadual ou federal, CURUMIM (Programa Estadual de Complementação de Jornada Escolar), PROJOVEM (Programa Federal de Serviço Sócio Educativo), BOLSA FAMÍLIA (Programa Federal que objetiva transferência direta de renda para família de baixo poder aquisitivo), envolvem execução de políticas públicas e contratação de pessoal no âmbito municipal, mediante ajustes jurídicos com os Estados e a União Federal.
4. Tecnicamente, ensina José dos Santos Carvalho Filho que,
"Consideram-se convênios administrativos os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidade particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público.
Como bem registra a clássica lição de HELY LOPES MEIRELLES, convênio e contrato não se confundem, embora tenham em comum a existência de vínculo jurídico fundado na manifestação de vontade dos particulares.
No contrato os interesses são opostos e diversos; no convênio, são paralelos e comuns. Neste tipo de negócio jurídico, o elemento fundamental é a cooperação, e não o lucro procurado por celebrar contratos. De fato, num contrato de obra, o interesse da Administração é a realização da obra, e o do particular, o recebimento do preço. Num convênio de assistência a menores, porém, esse objetivo tanto é do interesse da Administração como também do particular. Por isso, pode-se dizer que as vontades não se compõem, mas se adicionam". Manual de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006, p. 187/188. (grifos nossos).
5.Realmente, os municípios para execução dos planos de trabalho acima mencionados, firmam sim, convênios com os demais entes da federação e não contratos. No entanto, a execução destes convênios no âmbito municipal pressupõe a arregimentação de pessoal, ou seja, de mão de obra que vai efetivar a realização destes convênios na realidade municipal.
6.É quando surgem então, as dúvidas que suscitam este breve arrazoado. Qual o regime jurídico deve ser adotado pelos municípios brasileiros para darem eficácia às contratações de pessoal necessárias para execução dos convênios públicos, que são hoje imprescindíveis à vida regular dos municípios?
7.A Constituição Federal em seu art. 37, inciso II, assim dispõe:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98)"
8. A regra geral é de que só através de concurso público a administração pode investir alguém em cargo ou emprego público. A Constituição Federal, todavia, prevê exceções. A primeira exceção está posta no mesmo artigo, inciso II, isto é, o preenchimento de cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação é constitucionalmente permitida.
9.A Constituição Federal contempla também outra exceção no art. 198, § 4º e § 5º,
"Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
....................................................................................................................
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 51, de 14.02.2006, DOU 15.02.2006).
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 51, de 14.02.2006, DOU 15.02.2006). Nota: A Lei nº 11.350, de 05.10.2006, DOU 06.10.2006, conversão da Medida Provisória nº 297, de 09.06.2006, DOU 12.06.2006, regulamenta este artigo."
10. A Lei Federal nº 11.350/2006, em seu art. 8º definiu que o regime de contratação dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combates às endemias é o celetista (CLT).
11. É que a nova redação da Emenda Constitucional nº 51, de 14.02.2006, que acrescentou os parágrafos 4º, 5º e 6º ao artigo 198 da CF/88, veio facilitar o ingresso dos agentes comunitários de saúde nos quadros da Administração Pública, prevendo que a contratação destes apenas exigirá, a partir de então, a realização de teste seletivo, isto é, procedimento mais simplificado que o concurso público, mas com igual rigor quanto à observância de certos aspectos formais.
12. No entanto, nas outras hipóteses, sejam de convênios ou termo de adesão com outra entidade da federação, restam sempre dúvidas de qual deve ser o regime jurídico a ser adotado quando destas contratações pelos municípios.
13.A verdade é que toda contratação de pessoal está sujeita a um regime jurídico, seja ele o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o do Estatuto dos Servidores do Município ou o da Lei de Licitações (Lei nº. 8666/93, com as alterações posteriores, que disciplina a prestação de serviços no âmbito da administração pública).
14.Alguns municípios tentam viabilizar tais contratações mediante a aplicação do art. 6º, II da Lei de Licitações, (desejosos de evitar assim a incidência do pagamento de FGTS, 13º salário, férias etc.) que assim estatui,
"Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
I – (...)
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;".
15. Mas, tal regime jurídico não é de fácil enquadramento. Vejamos as razões. Primeiro: No contrato de prestação de serviços o que se contrata é um serviço determinado, descrito na cláusula de objeto com todos os seus elementos característicos, e não diretamente pessoas com vínculo de trabalho. Segundo: o artigo 3º da CLT, diz que todo serviço de natureza não eventual, remunerado mediante salário e com dependência do contratante (cumprimento de horário, subordinação etc.) caracteriza relação de emprego, sujeitando-se às obrigações correspondentes.
16.Para que se pudesse admitir uma contratação de pessoal via regime jurídico de contrato administrativo com verba de convênio, nos moldes da Lei de Licitações, referida contratação deveria estar vinculada a um plano de trabalho. A duração desse plano é que condiciona o prazo do contrato. Nestes casos os contratados serão "prestadores de serviços", isto é, agentes que prestarão serviço aos municípios sem vínculo de emprego, sem subordinação, sem horário de trabalho, por prazo determinado e mediante um plano de trabalho, ou ao revés, serão servidores com todas as conseqüências de uma relação laboral na forma do art. 3º da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas).
17.Os municípios brasileiros devem ter cautela na execução destes termos de ajustes jurídicos (convênio, termo de adesão etc) que envolvem contratação de pessoal, máxime na contratação com base em regime jurídico de "contrato administrativo de prestador de serviço" por que tal opção é passível de possível descaracterização, porquanto tais contratos podem ser vistos pelos órgãos fiscalizadores (Tribunal de Contas, Ministério Público do Trabalho etc.) como formas de fraudar a legislação trabalhista ou a legislação de licitações, esta última, sobretudo no que tange a um possível fracionamento licitatório, que deve ser evitado.
18.Para a execução destes instrumentos jurídicos (convênios, termos de adesão etc) os municípios devem se valer mais recorrentemente ao art. 37, IX, da Constituição Federal que assim dispõe,
"IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"
19. Poderíamos perguntar: de que lei está a falar o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, acima transcrito? Da lei municipal, respondemos nós. De maneira que os municípios devem legislar no âmbito de suas competências para instituir a possibilidade da contratação temporária de pessoas para atender os termos dos diversos instrumentos jurídicos que hoje perfilham entre os entes da federação com o fito de melhoria da qualidade de vida na seara dos municípios brasileiros, que insistimos com o perdão da redundância, é o local onde reside o povo brasileiro, afinal o povo não mora no Estado nem na União.
Nota
01 Cf. Manual de Direito Administrativo, op. cit. p. 188.