"O essencial é invisível aos olhos."
Antoine de Saint-Exupéry
RESUMO
Destaca que a defesa e proteção ao consumidor ganha singular relevância na sociedade moderna e influencia o exercício de todas as atividades que envolvam fornecimento de produtos ou serviços. Pontua que a vulnerabilidade do consumidor impõe ao fornecedor a observância a deveres anexos à relação de consumo, fundados no princípio da boa-fé objetiva, da informação e da confiança. Ressalta que o médico, por ser fornecedor na modalidade de prestação de serviços, está sujeito às regras consumeristas. Esclarece que o dever de informação na relação médico-paciente é fator determinante na análise da responsabilidade civil do fornecedor. Discorre acerca do histórico e dos conceitos básicos atinentes ao instituto da responsabilidade civil, tais como classificações e pressupostos para sua configuração. Distingue os aludidos pressupostos à luz do Código Civil Brasileiro e à luz do Código de Defesa do Consumidor. Delimita a análise sobre a responsabilidade civil do profissional da medicina e considera a evolução histórica do papel do médico na sociedade. Delimita como objeto de estudo a atividade médica nas cirurgias estéticas e diferencia suas espécies, pontuando a presença ou ausência de finalidade curativa. Assevera que nas cirurgias estéticas reparadoras, o médico visa à correção de imperfeições físicas congênitas ou originadas de acidentes, o que evidencia a finalidade terapêutica, ao passo que, naquelas puramente estéticas o exercício da medicina não se dirige à obtenção da cura e que, em regra, o paciente não se encontra acometido por nenhuma enfermidade. Em razão disso, sustenta que nas primeiras, a obrigação assumida pelo médico é de meios, enquanto que nas segundas, a obrigação é de resultado. Pondera que à pessoa sadia que se submete aos riscos de um procedimento cirúrgico interessa estritamente a mudança em seu aspecto físico, da forma como prometido quando da formação do contrato, ou seja, o alcance do resultado, e não a mera utilização correta dos meios. Destaca a importância da informação acerca das vantagens e desvantagens da cirurgia que deve ser prestada pelo médico para a obtenção do consentimento do paciente. Esclarece que a atenção ao dever de informação também influencia na delimitação das obrigações assumidas pelo médico na situação concreta. Aponta que a responsabilidade civil do médico nas cirurgias puramente estéticas é subjetiva, com culpa presumida, cabendo ao lesado a prova do defeito na prestação do serviço e do nexo causal. Determina que, neste sentido, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao médico demonstrar a ausência de responsabilidade.
Palavras-chave: Defesa do consumidor. Responsabilidade civil. Cirurgias estéticas. Obrigação de meio. Obrigação de resultado.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO . 1.ASPECTOS GERAIS DA RELAÇÃO CONSUMERISTA .1.1.HISTÓRICO . 1..2.CONCEITO DE CONSUMIDOR . 1.3.CONCEITO DE FORNECEDOR 1.4.DEVERES ANEXOS À RELAÇÃO DE CONSUMO . 2.RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1.HISTÓRICO . 2.2.CONCEITO . 2.3.CLASSIFICAÇÃO . 2.3.1.Responsabilidade civil e responsabilidade penal . 2.3.1.1.Responsabilidade ética e administrativa . 2.3.2.Responsabilidade subjetiva e objetiva . 2.3.3.Responsabilidade contratual e extracontratual . 2.4.PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 . 2.5.PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . 3.RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO . 3.1.CIRURGIAS PLÁSTICAS: ESPÉCIES . 3.2.ATIVIDADE MÉDICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO . 3.3.DIREITO/DEVER DE INFORMAÇÃO NA CIRURGIA PLÁSTICA . 3.4.CULPA MÉDICA E CAUSAS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE . CONCLUSÃO . . REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
A efetivação do direito constitucional de defesa e proteção ao consumidor é um dos desafios assumidos pelo legislador e pelo aplicador do direito da sociedade contemporânea.
Em razão do fornecimento de produtos ou serviços em massa, ou em virtude da especificidade técnica que envolve a atividade profissional, o consumidor, na maioria das vezes, se encontra em posição de desvantagem com relação ao fornecedor.
Devido o aludido desequilíbrio e da vulnerabilidade do consumidor, a relação jurídica consumerista deve estar pautada na observância dos deveres de boa-fé objetiva, de informação e de confiança.
Aborda-se neste estudo a atividade do profissional da medicina, no que se refere à prestação de serviços em cirurgias estéticas. Tratam-se, os médicos, de profissionais liberais que, devido ao conhecimento técnico específico adquirido em sua formação e por conta da própria natureza do serviço, estabelecem com o paciente relação estritamente personalíssima.
No primeiro capítulo, serão abordados os aspectos gerais das relações consumeristas. Inicialmente, cumpre ilustrar o contexto histórico que ensejou o surgimento da proteção às práticas de consumo, com a conseqüente elaboração do Código de Defesa do Consumidor. Em seguida, serão postas em análise as discussões acerca do conceito de consumidor e de fornecedor, sob o prisma legal e doutrinário, de forma a se identificar a relação de consumo existente entre paciente e médico. Ao final, após delimitadas as características da relação jurídica consumerista, deverão ser explicitados os deveres anexos à tal relação, embasados na boa-fé objetiva, a fim de pontuar a extensão e a importância dos mesmos.
Já no segundo capítulo, o estudo se debruçará sobre as noções gerais do instituto da responsabilidade civil. Destaca-se sua evolução histórica, desde as primeiras normas sociais de punição ao lesante, até o aprimoramento da idéia de reparação e das teorias que fundamentam a responsabilidade ora na culpa, ora no risco.
Ainda neste segundo momento, ganha importância a análise do conceito de responsabilidade civil e de suas classificações, pontuando, de forma geral, os reflexos que as esferas jurídicas do instituto operam sobre a atividade médica.
A abordagem geral sobre a responsabilidade civil se conclui com o exame dos pressupostos necessários para a sua configuração, tanto à luz do Código Civil Brasileiro, quanto à luz do Código de Defesa do Consumidor.
Por fim, o terceiro capítulo trata da responsabilidade civil do médico de forma pontual. Prima facie, ressalta-se que a prestação de serviço médico mantém estreita ligação com os direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana, à segurança e, mais ainda, com o direito à vida. O objetivo da atividade médica é proporcionar ao paciente a saúde física e espiritual e, a fim de concretizar este objetivo, a ciência médica não mede esforços para atender a necessidade do paciente que, muitas vezes não é a cura, mas sim o bem-estar decorrente do aperfeiçoamento de caráter estético.
Neste momento, importará analisar as espécies de cirurgias estéticas, com o objetivo de esclarecer que nos procedimentos em que se vise à finalidade estética, e não terapêutica, a conduta do profissional deve ser mais atenciosa, já que, em regra, o paciente é pessoa sadia e se submete aos riscos da cirurgia em busca do embelezamento físico.
Em seguida, a pesquisa deverá ter por objeto a influência das peculiaridades que envolvem a atividade médica em cirurgias estéticas na delimitação do tipo de obrigação que assume o profissional nestas hipóteses. Além da distinção entre as obrigações de meio e de resultado, no que tange aos serviços médicos, deverá ser considerada a posição do paciente consumidor dos serviços de cirurgia estética. Em regra, trata-se de pessoa leiga e vulnerável às decisões assumidas pelo profissional, que domina a técnica e o conhecimento. Daí a necessidade imperiosa de cumprimento rigoroso pelo médico dos deveres de aconselhamento e de cuidado.
Parte-se, assim, à abordagem da importância do cumprimento do dever de informação nos procedimentos estéticos. Impõe-se ao médico o dever de analisar as vantagens e desvantagens trazidas pela cirurgia, e participar ao consumidor suas conclusões a fim de obter seu consentimento válido.
Assim sendo, tendo em vista os fundamentos até então apreciados, em sobrevindo danos ao paciente, a responsabilidade do profissional deverá ser apurada com maior rigor. Por conseqüência, a análise de sua culpa e das excludentes de responsabilidade deverá se pautar nos elementos probatórios trazidos aos autos pelo cirurgião.
Ante o exposto, será sustentado que a responsabilidade civil do médico, nas hipóteses de cirurgias estéticas, sem finalidade curativa, é subjetiva, por força da regra disposta no Código de Defesa do Consumidor, com culpa presumida, vez que assume o profissional obrigação de alcançar o resultado estético prometido.
1 ASPECTOS GERAIS DA RELAÇÃO CONSUMERISTA
1.1 HISTÓRICO
A defesa do consumidor contra as práticas típicas do capitalismo moderno é o desafio atual que muitos países vêm enfrentando, mormente aqueles que vivem o modelo do intervencionismo estatal, pois buscam, por meio de instrumentos legislativos, dispor acerca de regras de mercado.
A influência estatal na atividade econômica é inerente ao desenvolvimento histórico da humanidade, ora com presença marcante, ora completamente afastada. O Direito, por sua vez, como produto histórico que é, também foi se estruturando, se amoldando, conforme a necessidade da sociedade em determinado momento.
Atualmente, a maioria dos países vive o chamado capitalismo contemporâneo, caracterizado pela globalização das informações, das tecnologias e, principalmente, do consumo. Este capitalismo possui raízes na Revolução Industrial, quando surgiu a chamada "standartização" da produção. [01]
Os benefícios do capitalismo contemporâneo para aqueles que detêm os meios de produção foram inúmeros. Neste sentido, destaca Nunes [02]:
[...] essa produção homogeneizada, "standartizada", em série, possibilitou uma diminuição profunda dos custos e um aumento enorme da oferta, indo atingir, então, uma mais larga camada de pessoas. Este modelo de produção é um modelo que deu certo; veio crescendo na passagem do século XIX para o século XX; a partir da Primeira Guerra Mundial houve um incremento na produção, que se solidificou e cresceu em níveis extraordinários a partir da Segunda Guerra Mundial com o surgimento da tecnologia de ponta, do fortalecimento da informática, do incremento das telecomunicações etc.
Contudo, não obstante tantas vantagens, importante ressaltar que as regras deste mercado não são estipuladas em igualdades de condições. Os fornecedores neste modelo do capitalismo possuem o controle das atividades de consumo, de forma que, o que antes era acordado bilateralmente, com a participação do consumidor, atualmente é imposto, unilateralmente, por aqueles que produzem ou prestam serviços, cabendo ao consumidor, sem muitas escolhas, aderir ou não.
Neste contexto é que se insere o grande dilema da sociedade moderna, já que o aumento do fornecimento de produtos e serviços em massa acaba por fazer prevalecer a ânsia de lucro do fornecedor, em detrimento do respeito aos padrões mínimos de qualidade e segurança.
Daí o fundamento da necessidade de proteção ao consumidor, que se posiciona como a parte vulnerável destas relações. Assim, já que o mercado, por si só, não possui instrumentos para manter o equilíbrio entre seus protagonistas, superando a vulnerabilidade do consumidor, necessária se faz a intervenção estatal para tanto. [03]
"É com os olhos postos nessa vulnerabilidade que se funda a nova disciplina jurídica." [04] Pode-se dizer que o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, veio socorrer o ordenamento jurídico brasileiro que, por ser extremamente privatista, não se adequava a esta sociedade de massas, em que o desequilíbrio é a principal marca.
Como bem leciona Marques [05]
À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.
A intenção de se codificar as normas atinentes ao consumo foi do próprio constituinte de 1988, o que está expresso no inciso XXXII, do art. 5º, da Constituição [06], que dispõe que "o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor", bem como no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que determinou ao Congresso a elaboração do Código de Defesa do Consumidor. [07]
Trata-se de uma lei de caráter essencialmente principiológico que estabelece normas de "ordem pública" e "interesse social", como se infere das disposições de seu artigo 1º, e traz uma vasta relação de direitos e deveres dos sujeitos da chamada relação de consumo.
A importância de Constituição de 1988 na política nacional de proteção e defesa do consumidor é destacada com propriedade por Direito [08], in verbis:
O Código de Defesa do Consumidor nasce pela força da Constituição dos oitenta. E nasce com a marca inconfundível da declaração de direitos e garantias. E essa declaração é a espinha dorsal do sistema constitucional brasileiro, fincada no modelo racional-normativo da classificação, hoje clássica, de Garcia- Pelayo. O comando do constituinte é para que o Estado, na forma da lei, promova a defesa do consumidor, como está no art. 5º, XXXII. Isso quer dizer que a proteção ao consumidor é, hoje, um direito fundamental, guarnecido pela cobertura do art. 60, §4º, a famosa cláusula pétrea, ou, como prefere Gomes Canotilho, limite expresso, selecionado pela Constituição, considerado cerne material da ordem constitucional e, portanto, não disponível ao poder de emenda ou revisão.
Faz-se mister salientar que o CDC buscou delimitar o seu âmbito de aplicação através da conceituação de consumidor e fornecedor como sujeitos da relação jurídica a que visa tutelar.
Cumpre analisar, portanto, neste momento, a própria dimensão da chamada relação de consumo, que é delimitada pelos conceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor.
1.2 CONCEITO DE CONSUMIDOR
Diz o art. 2º, do CDC [09], em um primeiro momento, que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Como se vê, trata-se de conceito de natureza econômica, como ressalta Filomeno [10], ou mais objetivo, segundo Marques [11], porquanto destaca o ato de aquisição e utilização de bens ou serviços para destinação final. No entanto, para a real compreensão deste conceito, essencial se faz a análise do conteúdo semântico da expressão "destinatário final".
Neste sentido, muito se discute na doutrina pátria acerca da extensão do conceito de consumidor, vislumbrando-se a presença de duas linhas argumentativas: a finalista e a maximalista. Ambas decorrem do conceito trazido pelo diploma legal ora em apreço, ou seja, buscam interpretá-lo à luz dos demais princípios do sistema de proteção e defesa do consumidor e da própria ordem econômica.
As referidas linhas argumentativas estão bem definidas na obra de Marques [12], que, com louvor, propõe uma análise sistemática de ambas.
Procuram os finalistas conceituar consumidor de forma mais restrita, com os olhos voltados à tutela que lhe é concedida, em virtude, notadamente, de sua vulnerabilidade. [13] Para os finalistas, a destinação final coincide com a retirada do produto da cadeia de produção para uso não profissional. Dessa forma,
Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência: é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida ‘destinação final’ do produto ou do serviço [14].
Conforme já mencionado, este posicionamento procura direcionar as normas protetivas do CDC àqueles que, de fato, se apresentam como a parte mais vulnerável da relação e, portanto, necessitam de proteção. [15]
Os maximalistas, por outro lado, adotam um conceito de consumidor de maior abrangência, de forma a estender a aplicação do CDC a um número maior de relações. [16] Para os maximalistas, é destinatário final aquele que simplesmente adquiri o produto, seja qual for sua finalidade. Nas brilhantes palavras de Marques [17], os adeptos desta corrente
[...] vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional. O CDC seria um Código geral sobre consumo, um Código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. [...] Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome [...].
De fato, insta salientar que ao se ampliar demais o conceito de consumidor, a razão de ser da aplicação das normas consumeristas protetoras, qual seja, o desequilíbrio existente na relação de consumo, acaba por ser mitigada. Assim, "como a defesa do consumidor está baseada fundamentalmente no primado da vulnerabilidade, não convém que se amplie em demasia a tutela para alcançar também outras atividades reguladas pelo Direito Civil." [18] Ainda, neste sentido, segundo Marques [19],
[...] efetivamente, se a todos considerarmos ‘consumidores’, a nenhum trataremos diferentemente, e o direito especial de proteção imposto pelo CDC passaria a ser um direito comum, que já não mais serve para reequilibrar o desequilibrado e proteger o não-igual.[...] A definição do art. 2º é a regra basilar do CDC e deve seguir seu princípio e sua ratio legis.
Por esta razão, a chamada relação de consumo deve assumir dimensão tal que abranja o fornecedor e o consumidor vulnerável, seja esta vulnerabilidade técnica, jurídica, sócio-econômica ou informacional, que não vise lucro com o contrato celebrado. [20]
O mesmo entendimento possui Filomeno [21], para o qual o conceito trazido pela lei deve ser interpretado com vistas ao elemento que justifica a existência do Código de Defesa do Consumidor, qual seja, a vulnerabilidade. Neste sentido, destaca que não pode ser considerado consumidor aquele que adquire bens e serviços que serão utilizados em sua cadeia produtiva, porquanto não se enquadra no conceito de destinatário final.
Além do conceito restrito de consumidor, importante destacar a existência do chamado "consumidor-equiparado" [22] ou da chamada "coletividade de consumidores" [23], conceitos construídos a partir de uma análise sistemática da vulnerabilidade, mais precisamente, da vulnerabilidade fática.
Consoante disposto no parágrafo único do art. 2º, do CDC [24], "equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".
Como se vê, não há que se falar em "terceiro" à relação jurídica de consumo, uma vez que este terceiro é considerado propriamente consumidor equiparado e, em assim sendo, goza da mesma proteção que um consumidor em sentido estrito.
Na realidade, o Código de Defesa do Consumidor traz, além da norma genérica contida no dispositivo legal supracitado, outras duas que se referem à coletividade de consumidores, quais sejam, as descritas em seus artigos 17 e 29. [25]
O art. 17, do CDC, procura ampliar a proteção a todos aqueles que são vítimas de acidentes de consumo. Assim,
Equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, vêm a sofrer as conseqüências do evento danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviço [...]. [26]
Por sua vez, o art. 29 do CDC define a coletividade de consumidores relativa a determinadas práticas comerciais. Segundo Marques [27],
[...] para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores finais, o legislador colocou um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos) expostas às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo ‘consumidores stricto sensu’, poderão utilizar as normas especiais do CDC, seus princípios, sua ética de responsabilidade social de mercado, sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas!
Extrai-se de atenta análise dos dispositivos legais supracitados que o legislador procurou valorizar o conceito de consumidor como titular de direitos coletivos lato sensu, mais especificamente de direitos individuais homogêneos e de direitos coletivos stricto sensu. [28]
Os direitos individuais homogêneos decorrem de uma situação de fato ou de direito comum, ou, de acordo com o inciso III, do art. 81, do CDC, são aqueles homogêneos e de origem comum, cujos titulares são pessoas determinadas e cuja natureza é divisível [29]. De outro lado, os direitos coletivos stricto sensu são
[...] aqueles que pertinem a um número determinado de titulares, mas também [aqueles] transindividuais, de natureza indivisível, titulares esses ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica. [30]
Ante todo o exposto, vê-se que a identificação do consumidor deve partir da análise acerca da configuração da vulnerabilidade, do desequilíbrio, em determinada relação jurídica, sem, contudo, se estender a proteção a quem não necessita, mas levando-se em consideração as permissões feitas pelo próprio legislador para se aplicar as normas consumeristas também aos que se equiparam a consumidores, em razão das práticas abusivas, dos acidentes de consumo ou, simplesmente, de se acharem como titulares de direitos advindos do ato do consumo, seja pela origem comum, seja pela existência de uma relação jurídica base.
1.3 CONCEITO DE FORNECEDOR
Além do consumidor, a individualização da relação de consumo se faz através do estudo do outro sujeito desta relação, qual seja, o fornecedor.
O Código de Defesa do Consumidor [31] conceitua, em seu art. 3º, fornecedor como
[...] toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Trata-se de uma definição ampla, que busca abranger todos os envolvidos na cadeia de produção. Ademais, insta salientar que, de fato, pretende o legislador considerar fornecedor aquele que realiza atividade profissional, que se presume ser também habitual ou reiterada. Exclui-se, portanto, do conceito de fornecedor aqueles que não são profissionais ou que não exercem determinada atividade de forma habitual no mercado. [32]
Faz-se mister destacar, ainda, que, à luz do art. 3º, do CDC, e seus parágrafos, a relação de consumo possui como objetos produtos ou serviços.
Produto, nas próprias palavras do legislador, "[...] é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial." [33] Segundo Filomeno [34], para se compreender melhor a definição de produto contida no CDC, deve-se considerar "bens", no sentido do texto da lei, "qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final".
Como se vê, realiza o autor uma interpretação sistemática entre as idéias de consumidor como destinatário final, de fornecedor e de produto como objeto da relação jurídica de consumo.
O fornecedor, à luz do CDC, além de fornecer produtos, presta serviços. Pelas disposições do §2º, do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor [35],
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
A aplicação do CDC, neste caso, se estende aos contratos que envolvem obrigações de fazer [36], tais como os que envolvem a prestação de serviços médicos.
Dúvidas não restam na doutrina e jurisprudência pátria acerca da configuração da relação de consumo entre médico e paciente, porquanto se enquadram perfeitamente nos conceitos de fornecedor e consumidor, respectivamente, da modalidade de prestação de serviços.
O médico é fornecedor da modalidade de prestação de serviços, atuando, pois, como profissional liberal. Este profissional liberal é marcado pela sua formação de nível superior e pelo seu trabalho intelectual, exercido sem subordinação hierárquica e dentro de sua área técnica. [37] Os serviços prestados pelo médico são evidentemente de cunho profissional, já que seu exercício exige vasto conhecimento científico.
Segundo Prux [38],
Conclui-se serem os profissionais liberais uma categoria de pessoas, que no exercício de suas atividades laborais, é perfeitamente diferenciada pelos conhecimentos técnicos reconhecidos em diploma de nível superior, não se confundindo com a figura do autônomo. Destacam-se nesse rol, dentre outros, principalmente os médicos, farmacêuticos, veterinários, advogados, professores, engenheiros [...], arquitetos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, psicólogos, enfermeiros com formação superior, dentistas, economistas, contabilistas, administradores [...], jornalistas, matemáticos e muitos outros, sempre que atuem de forma independente, no sentido de não serem funcionários de um empregador, mas tão-somente prestadores de serviços para seus clientes.
O serviço exercido pelo profissional liberal, tal como o médico, envolve uma série de peculiaridades que o diferencia do serviço prestado por outros tipos de fornecedores.
Quanto a tais diferenças, importante destacar que a marca histórica que ensejou a proteção ao consumidor, qual seja, o fornecimento de bens de consumo em massa, não se faz presente na relação entre consumidor e profissional liberal, uma vez que a profissionalidade e a técnica inerentes ao exercício da função, aliadas a ausência da rede estrutural que é comum às grandes empresas, acabam por permitir um contato mais íntimo entre ambos. [39]
No entanto, destaca-se que esta proximidade existente entre o consumidor e o profissional liberal não impede a configuração da vulnerabilidade do primeiro. Ao contrário, em se tratando de serviços, a obrigação do fornecedor para com o consumidor ultrapassa os limites do contrato, passa a ser moral, mormente em razão da confiança que lhe é depositada. [40]
Os serviços a serem contratados não são conhecidos propriamente pelo consumidor no momento da contratação, são imateriais, ao passo que os produtos permitem uma visualização prévia, um contato físico real e maior. [41]
Nas palavras de Prux [42], "[...] para o consumidor que adquire algum serviço, na maioria das vezes, é impossível tocá-lo, experimentá-lo ou visualizá-lo antecipadamente, visto que no ato da contratação, aquele exato serviço ainda vai ser realizado".
Prossegue o autor enumerando outras peculiaridades tais como o "monopólio profissional", ou seja, o domínio pelo profissional liberal do conhecimento técnico e da autorização legal para o exercício da função de que necessita o consumidor. [43]
Portanto, pode-se afirmar que a relação que envolve a prestação de serviços pelo profissional liberal, em razão de todas as circunstâncias sobreditas, não obstante envolva a vulnerabilidade típica às relações de consumo, é marcada, notadamente pela confiança depositada pelo consumidor nos conhecimentos técnicos daquele fornecedor por ele escolhido. É, neste sentido, relação de caráter personalíssimo.
1.3 DEVERES ANEXOS À RELAÇÃO DE CONSUMO
O Código de Defesa do Consumidor estabelece uma série de deveres anexos à relação de consumo, que devem ser observados por ambos os sujeitos, e em especial pelo fornecedor, em razão de sua posição de vantagem frente ao consumidor.
A imposição de tais deveres se deve à função social que deve ser atendida pelos contratos, de forma geral, e visa, principalmente, à manutenção de equilíbrio entre as partes, limitando a autonomia da vontade. Neste sentido, leciona Marques [44] sobre a nova concepção social de contrato:
A nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância. Nas palavras visionárias de Morin "l’homme n’apparait plus comme la seule efficiente du droit, mais il devient la cause finale".
À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.
Estes deveres derivam de princípios gerais constitucionais e de direito civil contratual, conforme se observa do teor do art. 4º, do CDC [45], in verbis:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Dentre os enumerados pelo dispositivo legal, destaca-se o da boa-fé e equilíbrio nas relações de consumo. O equilíbrio envolve a análise não só dos direitos e deveres atribuídos a cada uma das partes da relação contratual, pela lei ou pelo negócio jurídico, mas também da condição real, social e econômica, de uma em relação à outra, de forma a buscar a igualdade real entre ambas.
A boa-fé, por sua vez, deve ser entendida como
[...] o compromisso expresso ou implícito e de ‘fidelidade’ e ‘cooperação’ nas relações contratuais, é uma visão mais ampla e menos textual do vínculo, é a concepção leal do vínculo, das expectativas que desperta (confiança). [46]
As funções principais da boa-fé nas relações de consumo são: servir como critério para a interpretação das normas consumeristas e das cláusulas contratuais; instituir deveres; e balizar o exercício de direitos. [47] Acerca das funções do princípio da boa-fé, neste mesmo sentido, esclarece Marques [48] que
Efetivamente, o Princípio da Boa-Fé Objetiva na formação e na execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos; 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos; e 3) na concreção e interpretação dos contratos.
Cumpre esclarecer, outrossim, que tais deveres configuram a observância e respeito os direitos básicos do consumidor contidos no art. 6º e incisos, da lei supramencionada [49]. Diz o texto legal:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (...)
Os deveres anexos, além de corresponderem a direitos do consumidor, caracterizam-se por regras de conduta, cujo descumprimento corresponde a uma sanção especial, a depender da relação contratual que integram. [50] Dessa forma, a atenção a todos os deveres anexos à relação de consumo é imprescindível, de modo que o seu descumprimento configura o defeito ou vício do produto ou do serviço e, conseqüentemente, enseja a responsabilização do fornecedor.
No que tange à função da boa-fé como fonte de novos deveres, pode-se afirmar que derivam deste princípio, dentre outros, os deveres de confiança e de informação, fundamentais em todas as relações e consumo e mais ainda naquela existente entre o médico cirurgião plástico e o paciente, de que trata este trabalho.
Relativamente à confiança, insta salientar, conforme já mencionado linhas acima, que pela natureza dos serviços prestados, bem como por ser o médico profissional liberal, os contratos firmados com os pacientes devem ser marcados pela confiança e lealdade. São estes os elementos fundamentais que levam os consumidores a procurarem determinado prestador de serviços e depositarem nele todas as suas expectativas e aflições.
A confiança e lealdade resumem-se no agir adequadamente, de acordo com que a ética no convívio social estipula como comportamento leal e correto. Na relação jurídica, decorre da confiança e lealdade o dever de respeito mútuo entre os contraentes, que devem ser tratados como sujeitos de direito que são. É a própria definição de boa-fé, em sentido amplo, como já observado.
Importante frisar, ainda, com fulcro nas lições de Marques [51], que o princípio da confiança assumiu com a vigência do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com a concepção social do contrato, singular relevância na regulação da formação e execução do negócio jurídico. Neste sentido, segundo a ilustre jurista, a chamada teoria a confiança se presta à proteção das expectativas e dos interesses legítimos construídos por uma da partes em virtude das obrigações assumidas e dos resultados prometidos por outra. Pode-se afirmar, portanto, que "[...] na nova concepção de contrato, o declarante deve responder pela confiança que o outro contratante nele depositou ao contratar." [52]
O dever de informação, por seu turno, é elemento essencial à relação de consumo e sua violação, na maioria das vezes, acarreta graves danos ao consumidor. Trata-se do dever de aconselhar e de esclarecer o consumidor sobre todas as peculiaridades e riscos que envolvem o produto fornecido ou serviço prestado. [53]
Somente após ter sido informado de forma clara e adequada é que o consumidor está hábil a consentir com a aquisição do produto ou do serviço. Assim, ressalta-se que o entendimento atual da jurisprudência pátria é no sentido de que o consentimento não informado é viciado e, portanto, inválido, o que faz recair sobre o fornecedor a responsabilidade sobre os eventuais danos daí resultantes. [54]
O papel do dever de informação na relação médico-paciente, bem como sua caracterização como direito do consumidor e sua observância como fator determinante na análise da responsabilidade do fornecedor serão objeto deste estudo em momento oportuno.