SUMÁRIO – 1. Introdução. 2. A operação de seguro e seus aspectos essenciais. 3. Venda Casada – o princípio da vulnerabilidade como princípio fundamental da proteção ao consumidor. 4. O projeto de Lei 272, de 2008 – contribuição para o aprimoramento 5. Conclusão.
1.Introdução.
O tema oficina credenciada e venda casada ocupou parte significativa do debate sobre contratos de seguro nos últimos anos, em especial por conta da atuação do Ministério Público em muitos estados da federação, que convocou representantes do setor de seguros para discutir o assunto e encontrar soluções conjuntas.
Também se destaca como agente propulsor desse debate o projeto de lei estadual paulista, de iniciativa do Deputado Fernando Capez, que pretende impor sanções às seguradoras que praticarem condutas lesivas aos segurados ou terceiros, proibindo logo no artigo primeiro que as seguradoras imponham a segurados ou terceiros uma relação de oficinas referenciadas como condição para conserto de veículos envolvidos em acidentes.
Parte da discussão jurídica pode ser feita à luz da legitimidade da Assembléia Legislativa do Estado para propor uma lei que trata de matéria que a Constituição Federal do país avocou para si com exclusividade, que é a matéria de seguros, conforme artigo 22, inciso VII.
Há, porém, uma parte da discussão que deve ser feita necessariamente à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, institutos que iluminam a construção de uma nova ordem contratual, que clama por um maior e mais acentuado equilíbrio entre as partes contratantes relativizando o conceito de autonomia das partes que inspirou o pensamento oitocentista e o Código Civil de 1916.
É nessa dimensão do enfoque a partir do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil que este trabalho pretende refletir sobre o credenciamento/referenciamento de oficinas reparadoras de veículos e a utilização dessa estratégia comercial por seguradoras nas relações com segurados consumidores/contratantes, e com terceiros.
Para efeito desse texto, consumidores são os destinatários finais protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, nos moldes do que determina o artigo segundo daquele diploma legal. E contratantes são aqueles que não sendo definidos como consumidores e sem poder gozar da proteção do CDC, encontram guarida na proteção dispensada pelo Código Civil aos contratos, seja nos artigos 421 e seguintes, seja nos artigos específicos da matéria de seguros alocados a partir do artigo 757 da Lei 10.406/02.
Protegidos por uma ou outra lei, os segurados que contratam seguro de automóvel não podem ficar expostos a práticas abusivas que desequilibrem a relação contratual, razão pela qual é tão importante discutir essa prática comercial de indicar oficinas de reparo tanto para segurados como para terceiros.
Compreender a prática e sua razão de existir é o primeiro passo para analisá-la juridicamente, tendo como pano de fundo o equilíbrio das relações contratuais e a importância do segmento de seguros no mundo contemporâneo como uma das formas de garantia da paz social.
Na sociedade contemporânea marcada pela super utilização de tecnologia, pelo adensamento populacional nos centros urbanos, pelo risco inerente a inúmeras atividades praticadas pelo ser humano, os contratos de seguro devem ser compreendidos para além de meros contratos comerciais destinados a garantir o lucro das sociedades seguradoras.
Na sociedade atual em que o risco está presente diariamente em muitas atividades fim, em que o campo da responsabilidade civil cresce, em que a complexidade é traço dominante em muitas relações sociais e comerciais, o seguro deve ser compreendido como um instituto de grande importância que necessita ser aprimorado permanentemente, para que possa cumprir seu papel de agente de estabilidade social.
Nesse sentido é que o contrato de seguro é único e precioso, porque calcado em uma comunidade de interesses que garante o seu caráter mutual, e porque seus reflexos podem ser sentidos por toda a sociedade mesmo entre aqueles que não tenham contribuído para a formação do fundo comum, mas que se beneficiam das indenizações quando os riscos se materializam, como ocorre com os terceiros nos seguros de responsabilidade civil.
Como instituto a ser permanentemente aprimorado e não como inimigo a ser combatido é que o contrato de seguro deve ser estudado e pensado no século XXI. A sociedade contemporânea será mas feliz e harmônica quanto mais perfeito for esse instituto jurídico.
2.A OPERAÇÃO DE SEGUROS E SEUS ASPECTOS PRIMORDIAIS.
A compreensão do contrato de seguro como veste jurídica de uma atividade econômica complexa, só é possível a partir do entendimento do que seja a operação de seguros. O contrato de seguro materializa a forma como essa operação foi sistematizada, organizada, construída e calculada de forma a cumprir seu objetivo primordial, que pode ser resumido como determina o artigo 757 do Código Civil, ou seja, contrato que garante mediante o pagamento de um prêmio o interesse legítimo de um segurado.
Para poder garantir o interesse legítimo e expressar contratualmente essa garantia a operação de seguro é organizada utilizando dados atuariais, estatísticas e probabilidades, dados técnicos sobre os riscos predeterminados que serão garantidos, dados econômicos que permitam calcular a viabilidade da cobertura securitária para um determinado risco e, ao final, o resultado dessa sofisticada arquitetura de dados é que vai gerar o contrato e suas cláusulas.
Função primeira da sociedade seguradora é organizar a operação de seguros de modo que ela possa ser viabilizada com a organização de um fundo comum, para o qual contribuam todos os segurados, fundo que será administrado pela sociedade seguradora e de onde serão extraídos os valores necessários para pagamento das indenizações decorrentes de riscos materializados ao longo do período de duração do contrato.
A segunda função é exatamente administrar tecnicamente o fundo comum, seja realizando aplicações financeiras que o protejam da inflação e permita rentabilidade, quer impedindo que sejam efetuados pagamentos indevidos de indenizações. Todo pagamento indevido de indenizações causa impacto no fundo comum, principalmente tornando-o vulnerável e fragilizado, o que coloca em risco todos os segurados que contribuíram para a formação desse fundo.
Organizar e administrar o fundo comum são as principais tarefas das sociedades seguradoras. Por elas a seguradora responde no âmbito civil, penal e administrativo. A essência de sua atividade está nessas duas funções que se praticadas de forma indevida, geram prejuízos a toda a coletividade de segurados.
O artigo 84 do Decreto-Lei 73/66 determina que as sociedades seguradoras constituam para garantia de todas as suas obrigações, reservas técnicas, fundos especiais e provisões de conformidade com os critérios fixados pelo Conselho Nacional de Seguros Privados, além das reservas e fundos determinados em leis especiais. E o artigo 110 do mesmo decreto define que constitui crime contra a economia popular, punível de acordo com a legislação respectiva, a ação ou omissão, pessoal ou coletiva, de que decorra a insuficiência das reservas e de sua cobertura, vinculadas à garantia das obrigações assumidas pelas sociedades seguradoras.
Em outras palavras, a falta de reservas em quantidade que efetivamente garanta o pagamento dos riscos materializados pode sujeitar a sociedade seguradora a sanções administrativas da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, órgão integrante do Sistema Nacional de Seguros Privados ao qual compete regular e fiscalizar a atividade securitária. Mas pode igualmente sujeitá-la a sanções de ordem penal, conforme determina o Decreto-Lei 73/66, de 1966.
Como uma das formas de garantir que as reservas não serão indevidamente atingidas, a seguradora avoca para si a responsabilidade pela regulação do sinistro, ou seja, pela tarefa de mensurar a causa e a extensão dos danos causados por um determinado evento. De plano, a sociedade seguradora deve investigar se o evento danoso é resultante de um risco predeterminado no contrato de seguro, e em seguida avaliar técnica e objetivamente como o interesse legítimo do segurado foi ferido e pode ser recomposto.
Ernesto Tzirulnik em sua obra Estudos de Direito do Seguro – Regulação de Sinistro – Ensaio Jurídico – Seguro e Fraude, afirma
(...) sinistro é somente aquele evento danoso para o interesse assegurado que corresponde à realização do risco tal como previsto na relação obrigacional securitária.
Se há sinistro será devida a prestação indenizatória, salvo circunstâncias prejudiciais (v.g. descumprimento de deveres pelo segurado, como o não pagamento do prêmio vencido).
(...)
Assim é que a atividade de regulação de sinistro compreende,antes de mais nada, o cotejo do fato ou evento noticiado com o risco assegurado e demais estipulações contratuais. Se o resultado da operação for positivo, isto é, houver identidade, ainda que parcial entre o fato e o risco garantido pelo segurador, então haverá sinistro.
(...)
Dependerá da imediata ação regulatória, sempre que possível, identificar se o aviso do evento feito à seguradora efetivamente, potencializa-se como sinistro pois, caso positivo, deve ser considerado para efeito de comprometimento de ativos vinculados para reserva de sinistro a liquidar e, na hipótese contrária, não haverá despicienda constrição de ativos. Ainda neste particular poderá a intervenção imediata da regulação calibrar o montante do prejuízo em expectativa. (1999, 66-67)
Assim, quando regula o sinistro avisado pelo segurado a sociedade seguradora está também protegendo o fundo comum que lhe compete administrar. Identificadas as causas da materialização do risco serão elas submetidas ao crivo de análise de se tratar de um risco predeterminado, expressamente previsto no contrato de seguro firmado entre as partes.
Confirmado ser a causa decorrente de um risco predeterminado é preciso aferir tecnicamente a extensão do dano e sua mensuração em pecúnia, para que possa ser feito o pagamento da indenização ao segurado ou àquele que tem o direito contratual de receber os valores devidos.
Pagamentos indevidamente feitos a título de indenização prejudicam o fundo comum, a mutualidade, os interesses transindividuais. Pagamentos que deveriam ser feitos e não são prejudicam os segurados individualmente considerados, mas também prejudicam a sociedade porque abalam a credibilidade no instituto de seguro, geram insegurança social e econômica.
Por isso é que a regulação de sinistro realizada às milhares todos os dias em todo o mundo, pode ser considerada como o momento culminante da operação de seguro, momento de rara importância em toda a complexa operação que o seguro personifica. Sua importância somente se equipara à importância do ato da análise do risco para verificação da viabilidade de sua inserção como cobertura contratada, que vai gerar o pagamento de prêmios e a conseqüente formação de um fundo comum.
Um risco mal avaliado também trará conseqüências individuais e sociais nefastas, tanto quanto o fará uma regulação de sinistro imperfeita.
Dado ao caráter técnico da avaliação do risco e da mensuração da extensão do dano por ele causado, as sociedades seguradoras utilizam profissionais de várias áreas do saber que com seu conhecimento científico contribuem desde a fase de contratação até o momento da regulação do risco materializado, ou do sinistro como comumente se denomina.
São profissionais de engenharia, medicina, direito, meio-ambiente, odontologia, economia, administração, contabilidade, matemática, transporte, química, física, biologia, meteriologia, entre outras inúmeras áreas do conhecimento. São esses profissionais que a partir de sua análise técnica vão elaborar os laudos e avaliações que darão suporte às decisões das sociedades seguradoras, ao mesmo tempo em que permitirão que os interesses legítimos dos segurados fiquem garantidos.
Importa ressaltar, ainda, que a contribuição das várias áreas do saber vai ocorrer também na reparação dos danos causados por um risco predeterminado, quando então competirá aos profissionais das várias áreas do conhecimento materializarem a redução ou extinção dos danos causados pelos riscos que se concretizaram.
Assim, nos riscos predeterminados do seguro saúde, por exemplo, será um profissional de área médica que vai atender o segurado, realizar o diagnóstico, avaliar o resultado dos exames clínicos e laboratoriais e propor um tratamento adequado e eficiente para o mal que atinge esse segurado.
Se o contrato de seguro saúde tem cobertura para o risco predeterminado de atendimento de cardiopatias e o médico decide pela implantação de uma válvula no coração do segurado, será esse profissional de área médica que decidirá o tratamento a ser realizado, a época em que esse tratamento deverá ser feito, as especificações técnicas da válvula a ser implantada, o tratamento a ser realizado após a implantação, o período de internação, os medicamentos que serão ministrados, entre outras inúmeras decisões que poderão ser tomadas.
A sociedade seguradora que tiver a obrigação de garantir o interesse legítimo do segurado contra esse risco predeterminado vai efetuar o pagamento de todos esses procedimentos, mas não terá condições de realizar nenhum deles porque não tem essa competência técnica.
Em outras palavras, é dever da sociedade seguradora em defesa de todos os segurados e não apenas daquele que teve o risco materializado, garantir que só saiam do fundo comum os recursos efetivamente necessários para indenizar a correta extensão dos danos. Para isso a sociedade seguradora deve utilizar todos os recursos lícitos, inclusive proteger o segurado contra profissionais que não tenham condições técnicas de realizar com eficiência e boa-fé os reparos necessários para eliminar ou diminuir os danos que o risco materializado tenha causado.
A conclusão da regulação do sinistro ocorre quando o interesse legítimo do segurado sobre a coisa ou a pessoa atingida pelo risco predeterminado está totalmente reparado. O risco materializado já não causa mais nenhum dano ao interesse legítimo, foi minimizado ou totalmente eliminado pela ação da sociedade seguradora.
Nesse momento a operação de seguro que os contratos materializam cumpre seu papel maior, porque ao contemplar o interesse individual de um segurado pessoa física ou jurídica, contempla igualmente o interesse de toda a sociedade que deseja ver seus membros protegidos dos mais diversos riscos aos quais estão expostos.
3.VENDA CASADA – O CONCEITO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
A Lei 8.078/90, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu artigo 39, inciso I, prevê a expressa vedação da prática comercial de condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
O artigo contempla, em verdade, duas práticas diferentes. Uma consiste em atrelar produtos ou serviços para que sejam disponibilizados ao consumidor em conjunto, outra prática caracteriza-se pela limitação de fornecimento de produto ou serviço ao consumidor.
Ambas são vedadas expressamente e a primeira é comumente denominada de venda "casada", exatamente por se tratar de associação de dois produtos ou dois serviços que poderiam perfeitamente ser disponibilizados de forma separada e, só o são em conjunto com vistas a tender interesse econômico do fornecedor.
Para João Batista de Almeida
As práticas abusivas expressamente enumeradas pelo CDC são as seguintes:
I- "Venda casada": é vedado condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. Objetiva-se preservar o direito básico da livre escolha do consumidor, pois, se tem ele interesse na aquisição de determinado produto ou serviço, não pode ser obrigado para lograr tal intento, a adquirir o que não lhe interessa, mas lhe é condicionalmente impingido. (2000, p. 120)
Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, afirma
Prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. São – no dizer irretocável de Gabriel A. Stligtz – "condições irregulares de negociação nas relações de consumo", condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes.
Não se confunde com a prática da concorrência desleal, apesar de que estas, embora funcionando no plano horizontal do mercado (de fornecedor a fornecedor), não deixam de ter um reflexo indireto na proteção do consumidor. Mas prática abusiva no Código é apenas aquela que, de modo direto e no sentido vertical da relação de consumo (do fornecedor ao consumidor), afeta o bem-estar do consumidor.
As práticas abusivas nem sempre se mostram como atividades enganosas. Muitas vezes, apesar de não ferirem o requisito da veracidade, carreiam alta dose de imoralidade econômica e de opressão. Em outros casos, simplesmente dão causa a danos substanciais contra o consumidor. Manifestam-se através de uma série de atividades, pré e pós-contratuais, assim como propriamente contratuais, contra as quais o consumidor não tem defesas, ou, se as tem, não se sente habilitado ou incentivado a exercê-las. (2004, p. 362)
Referindo-se ao tema, Luiz Antonio Rizzattto Nunes, esclarece
A norma do inciso I proíbe a conhecida "operação casada" ou "venda casada", por meio da qual o fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um produto ou serviço apenas pelo fato de estar ele interessado em adquirir outro produto ou serviço.
A regra do inciso I veda dois tipos de operações casadas:
a) o condicionamento da aquisição de um produto ou serviço a outro produto ou serviço; e,
b) a venda de quantidade diversa daquela que o consumidor queira.
(...)
É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. O lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma maneira, o chamado "pacote" de viagem oferecido por operadoras e agências de viagem não está proibido. Nem fazer ofertas do tipo "compre este e ganhe aquele". O que não pode o fornecedor é impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos "pacotes" de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço normal. (2005, p. 516)
Bruno Miragem, em trabalho recentemente publicado, analisa o disposto no artigo 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor da seguinte forma
O artigo 39, I, do CDC, estabelece de modo claro, que é prática abusiva "condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos". Ou seja, existindo a decisão do consumidor pela aquisição de determinado produto ou serviço, esta não pode ser subordinada, por ato do fornecedor, à aquisição de outro produto ou serviço que, a princípio, não são de interesse do consumidor. Trata-se de evidente exercício abusivo do fornecedor, que além de violar as normas de direito do consumidor, também caracteriza ilícito na legislação do direito de concorrência (art. 21, XXIII, da Lei 8.884/94), uma vez que pode servir para mascarar a eventual ineficiência desse segundo produto ou serviço que se procura impingir ao consumo.
A proibição da venda casada é uma das hipóteses mais claras de abuso nas práticas comerciais do fornecedor, uma vez que este pretende obter, mediante condicionamento da vontade do consumidor que busca adquirir produto ou serviço efetivamente desejado, uma declaração de vontade irreal, de aquisição de um segundo produto ou serviço absolutamente dispensável. E é em relação a esta prática abusiva que vem se estabelecendo largo desenvolvimento no direito brasileiro, notadamente nas práticas relativas a serviços bancários e de crédito, assim como, mais recentemente, a polêmica relativa aos serviços de telefonia, em relação aos quais a cobrança de valores relativos a assinatura mensal básica, independentemente de sua utilização efetiva pelo consumidor, vem sendo discutida judicialmente sob lógica de que se trata de venda casada. (2008, p. 186-187)
Cláudia Lima Marques, em comento ao artigo 39, em seu inciso I, ressalta
A lista do art. 39 é suficientemente clara sobre seus propósitos e pode ser dividida em quatro grupos.
No primeiro grupo proíbe o CDC que o fornecedor se prevaleça de sua superioridade econômica ou técnica para determinar condições negociais desfavoráveis ao consumidor. Assim, proíbe o art. 39, em seu inciso I, a prática da chamada venda "casada" e os limites quantitativos; em seu inciso V, a exigência de vantagem manifestamente excessiva do consumidor, e, por fim, no inciso XII, que o fornecedor deixe de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixe a fixação do termo inicial a seu exclusivo critério. A jurisprudência tem controlado práticas de venda casada, por serem mais comuns em matéria de contratos bancários, de crédito, financeiros e securitários, de provedor de internet, e cláusulas abusivas a elas conectadas, mesmo quanto à devolução, se condicionado este dever à aquisição de outro produto do mesmo fornecedor. (2005, p. 815-816)
A pesquisa no trabalho desses autores permite concluir que a venda "casada" é vedada por contrariar vários princípios de proteção ao consumidor, muitos dos quais expressamente contemplados no texto de lei.
No artigo 4º, que define a Política Nacional de Relações de Consumo, o inciso I especifica que essa política se destina a atender as necessidades dos consumidores em razão do reconhecimento expresso da vulnerabilidade destes no mercado de consumo.
No artigo sexto, por exemplo, a prática da venda "casada" fere os incisos II, IV e V, por exemplo.
No inciso II o legislador garantiu ao consumidor a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; no inciso IV, protegeu o consumidor de métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como de cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; e no inciso V, determinou que é direito do consumidor modificar as cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, ou a revisão em razão de fatos supervenientes à contratação, e que tornem o cláusula excessivamente onerosa.
Esses direitos básicos estipulados no artigo 4º e mais especificamente no artigo 6º do CDC, atuam como um vetor principiológico fundamental que ilumina a interpretação de todos os demais artigos do código, permitindo a compreensão fácil e rápida e uma correta hermenêutica.
Essa proteção não pode ser diferente, não pode ser mitigada, porque é ela que garante a supressão da vulnerabilidade e da hipossuficiência do consumidor.
Miragem ensina que
A noção de vulnerabilidade no direito, associa-se à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica.
(...)
A opção do legislador brasileiro, como já referimos, foi pelo estabelecimento de uma presunção de vulnerabilidade do consumidor, de modo que todos os consumidores sejam considerados vulneráveis, uma vez que a princípio não possuem o poder de direção da relação de consumo, estando expostos às práticas comerciais dos fornecedores no mercado. (2008, p. 62)
O conceito de hipossuficiência, por sua vez, está atrelado à possibilidade de defender processualmente os interesses do consumidor e, nesse sentido, completa a proteção a ele destinada.
Hipossuficiência é, no entanto, noção carente de avaliação do juiz no caso concreto, no momento do exercício da atividade processual. Caberá ao magistrado fixar a compreensão pela decretação da hipossuficiência do consumidor naquele momento e, em conseqüência, facilitar a sua proteção impondo maior atividade da parte contrária.
A legislação consumerista no Brasil com caráter protecionista, tem por objetivo diminuir o mais possível a relação de desigualdade que se estabelece no mercado de consumo entre aquele que fornece e decide o modo, a forma, a quantidade e a qualidade do fornecimento, e a aquele que consome e nem sempre pode escolher amplamente porque limitado por inúmeras razões alheias à sua vontade, tais como preço, disponibilidade no mercado, acesso a pontos de compra, entre outros.
Essa desigualdade entre consumidor e fornecedor é característica do mercado de consumo e não pode ser creditada apenas ao interesse de lucro, já que este como se sabe é um interesse legítimo daqueles que exercem atividade privada.
A desigualdade entre fornecedores e consumidores tem no mundo contemporâneo e pós-moderno matizes mais sofisticadas inspiradas pela globalização, pela formação de grandes blocos econômicos e políticos, pela hegemonia neoliberal e, ainda, pela reorganização da sociedade a partir da construção da identidade pela dimensão do consumo.
Na atualidade somos o que possuímos e não mais aquilo em que inspiramos nossas atitudes e crenças. Somos reconhecidos pelos lugares em que residimos ou em que compramos, tanto quanto somos reconhecidos pelos produtos e serviços que consumimos, sejam os essenciais de saúde e educação sejam aqueles notoriamente supérfluos e que, no entanto, são verdadeiros ícones da sociedade contemporânea, como telefones celulares, carros, aparelhos eletro-eletrônicos (I-Pods, notebook, home-theater, entre outros).
Consumir, na atualidade, não é apenas forma de aquisição de produtos ou serviços necessários para o bem-estar de uma pessoa é, muito, além disso, uma forma de construção da identidade do sujeito e de sua cidadania.
O homem político do século XVIII para o qual a cidadania se assentava principalmente no exercício do direito de voto está amplificado no século XXI pela necessidade de exercer outras opções que lhe parecem fundamentais para se sentir integrado na sociedade, para se sentir cidadão.
As opções de consumo adotadas por pessoas, por famílias, por grupos sociais no século XXI, traduzem uma escolha que é a um só tempo para a satisfação de necessidades, mas também para construir ou reafirmar a identidade de sujeito social. Crianças, jovens e adultos consomem produtos e serviços que os identificam com seus grupos etários e sociais, que reafirmam sua integração social e, muitas vezes, produzem sensações de bem-estar individual que lhes assegura uma vida harmônica.
Nestor Garcia Canclini (2.005, p.35) expressa esse sentido quando afirma"...partimos da hipótese de que, quando selecionamos os bens e nos apropriamos deles, definimos o que consideramos publicamente valioso, bem como os modos de nos integrarmos e nos distinguirmos na sociedade, de combinarmos o pragmático e o aprazível."
Assim, a proteção ao consumidor adquire contornos mais importantes do que a proteção econômica. Mais do que isso, a defesa do consumidor é hoje uma forma de garantia da dignidade da pessoa humana, e de cumprimento do princípio constitucional de construção de uma sociedade mais solidária e mais justa.
Esse componente de construção de identidade por meio do consumo, característico do momento histórico que estamos vivendo, avulta a hipossuficiência e a vulnerabilidade do consumidor e a conseqüente necessidade de que ele seja sistematicamente protegido contra práticas que possam prejudicá-lo.
No âmbito dos contratos de seguro de automóvel, a primeira crítica construída contra a prática de referenciamento/credenciamento de oficinas reparadoras de veículos atribuiu a essa prática o matiz de venda casada, vedado expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor.
De fato, o ministério público em muitos estados da federação atribuiu à prática de oferecimento de oficinas reparadoras referenciadas a tipificação de venda casada, oferecendo contra essa prática ação civil pública com pedido de condenação em obrigação de não fazer, de modo a impedir as sociedades seguradoras de limitarem o atendimento a utilização de uma das oficinas reparadoras referenciadas.
Nessas mesmas ações o ministério público pleiteava a condenação das sociedades seguradoras na obrigação de atender o segurado ou o terceiro na oficina reparadora de sua escolha.
Essa primeira crítica sofrida pela prática de referenciamento ou credenciamento de oficinas reparadoras motivou a ampla discussão do instituto, e a reflexão sobre a perfeita caracterização do mesmo como venda casada.
De plano, é possível argumentar que não se trata de venda casada porque as sociedades seguradoras não auferem benefício algum com a utilização da rede referenciada, apenas evitam com essa prática que o segurado fique exposto a prestação de serviços de qualidade duvidosa, a preços que possam comprometer a higidez do fundo comum que lhes compete administrar.
Em outras palavras, as sociedades seguradoras além de não auferirem lucro com a indicação de oficinas referenciadas, podem demonstrar que utilizam essa prática comercial exclusivamente em beneficio do próprio segurado, porque quanto menor o valor pago e maior a qualidade no serviço de reparo executado, melhor para todo o conjunto de segurados.
Além disso, as sociedades seguradoras não cobram pela indicação de oficinas referenciadas, o que exclui a caracterização de venda casada.
De outro lado, a liberdade de escolha do consumidor fica restringida e, nessa medida, importa discutir a amplitude e intencionalidade dessa restrição, conforme será tratado no próximo item.