RESUMO: Este estudo tem como objetivo promover, desde o ponto de vista do paradigma procedimental do Direito, defendido por JÜRGEN HABERMAS, uma crítica à metodologia da ponderação de valores, proposta por ROBERT ALEXY. Com esta finalidade, compatibiliza-se a integridade jurídica de RONALD DWORKIN com os ideais discursivos procedimentais de HABERMAS, considerando não apenas possível, mas imperativo, que se proceda à correção do Direito mediante seleção da norma mais adequada para os casos concretos. Neste contexto, é útil a cisão, proposta por KLAUS GÜNTHER, entre discurso jurídico de justificação e discurso de jurídico de aplicação, de forma a concluir que a ponderação trata princípios como se valores fossem. Desta forma, a Teoria do Discurso é útil para preservar a ética da legalidade e dos princípios em desfavor da judicialização da política e da utilização de um método irracional e arbitrário que manipula os direitos.
PALAVRAS-CHAVE: Direito, Política, Ponderação de Valores, Juízo de Adequabilidade, Democracia, Discurso Jurídico de Justificação, Discurso Jurídico de Aplicação, Integridade.
1. Prelúdio.
Há hoje um fecundo debate entre o que ÁLVARO CRUZ convencionou chamar de escolas mineira e gaúcha do Constitucionalismo brasileiro. De um lado, a escola mineira defende os pressupostos da ética do discurso e do procedimentalismo discursivo. Do outro, a escola gaúcha adota a filosofia existencial de MARTIN HEIDEGGER e a Hermenêutica Filosófica de HANS-GEORG GADAMER, e seus embates tem contribuído de forma expressiva para o desenvolvimento do Constitucionalismo e da Filosofia do Direito no País.
O mérito de tal debate não é objeto deste trabalho, sendo alvo para uma problematização posterior. Desta forma, esclareça-se que o presente estudo adota como paradigma central a Teoria do Discurso de HABERMAS, mas não como uma opção filosófica diante do embate entre procedimentalismo e substancialismo, Teoria do Discurso e Hermenêutica Filosófica; a adoção deste paradigma constitui apenas uma hipótese de estudo, que se justifica na interessante argumentação e na seriedade com que HABERMAS trata o Direito diante de seus pressupostos comunicativos, apesar das ressalvas que lhe são apontadas pelos seus críticos.
Hodiernamente a ponderação é tida como verdadeira panacéia universal para o problema da aplicação do Direito. Adversamente, os pressupostos aqui adotados levam à conclusão de que tal metodologia aplica em verdade meros valores, desmerecendo a especial dignidade de preferência dos argumentos jurídicos.
Desta forma, sob o pano de fundo da Teoria do Discurso, um dos objetivos deste estudo é demonstrar que a equivalência operacional entre princípios e valores, que de fato se dá na ponderação, produziria uma crise deontológica no Direito, por submeter à preferibilidade do magistrado direitos igualmente devidos. Adotar-se-ia, portanto, que princípios e valores não se confundem.
Se há o vislumbre da possibilidade de respostas corretas no Direito, e há, é preciso que se tenha em mente que esta atividade não pode transformar os magistrados em paladinos de sua própria Justiça!
2. Estudo Prévio.
Quais são os limites que circundam as questões jurídicas, separando-as de juízos axiológicos, éticos ou pragmáticos dos intérpretes? Antes de explorar a (pretensa) juridicidade da aplicação de uma técnica que se propõe a ponderar princípios jurídicos, é necessário compreender a forma como a normatividade os abrange.
A evolução da Teoria do Direito tomou fôlego com a proposição, primeiro por parte de JOSEF ESSER, em 1956, do conceito de princípio (Grundsatz). Tal conceito, à época, era munido de significação diversa da que assume hodiernamente; não era propriamente uma norma jurídica – por vezes tomava ares de parâmetro axiológico, mas nunca assumiu um papel deontológico, isto é, munido do dever-ser jurídico. A crítica dos filósofos do Direito proporcionou a elevação dos princípios ao status de norma jurídica, o que possibilita uma compreensão melhor problematizada do fenômeno jurídico. Isto culminou com a emergência de um novo paradigma hermenêutico que superou o corte epistemológico do positivismo, trazendo novas ferramentas para o intérprete, promovendo a ruptura com o projeto positivista da decisão ametódica, suposto ato de vontade, para então firmar compromisso com a correção do Direito.
Nesse contexto, RONALD DWORKIN, um dos professores responsáveis pelo tratamento mais refinado concedido aos princípios, promoveu um ataque geral ao positivismo, desconstruindo a idéia positivista de um ordenamento jurídico composto unicamente de regras e beirando a um convencionalismo cego, ao afirmar que as normas jurídicas distinguem-se em regras e princípios. Mais do que isso, seu discurso verdadeiramente destrói o cerne do positivismo (a discricionariedade judicial) com a propositura de sua tese da resposta correta [01]. É assim que, segundo MARÍLIA MURICY MACHADO PINTO (1999, p. 73), DWORKIN acredita que, mesmo diante de hard cases, "o juiz está potencialmente apto a encontrar a única resposta correta [02]".
DWORKIN afirma que as regras são descritoras de um comando específico e que deve ser aplicado segundo a lógica do tudo ou nada, de modo que ou uma norma é válida, e é aplicada, ou não é válida, e não é aplicada. (DWORKIN, 2002, p. 39), ou seja, ele oferece às regras um tratamento binário. Adversamente, os princípios, por terem um caráter mais aberto, embora igualmente devido, podem se submeter a juízos de adequação normativa, isto é, podem ser analisados perante o caso concreto para que sua dimensão de peso ou importância [03] possibilite a descoberta da resposta adequada nos casos concretos, quando um dos princípios aplicáveis prima-facie recebe o status de dever em definitivo, em detrimento dos demais. (DWORKIN, 2002, p. 42). Mas como se escolhe um princípio mais adequado entre os demais? Esta questão será revisitada ao final deste estudo.
Talvez uma das principais características da teoria de DWORKIN [04] seja sua diferenciação dos princípios de uma outra classe de argumentos, as políticas (2002, p. 36). Para o jurista estadunidense, política é um padrão que estabelece "um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade", ao passo em que princípio é "um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade".
ROBERT ALEXY, desconstruindo a formulação de DWORKIN, afirma que os princípios, ao invés de comandos deontologicamente devidos segundo um código binário [05], sujeitos a um juízo de adequabilidade, seriam em verdade comandos de otimização, ou seja, normas que devem ser realizadas "em medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas", sendo, portanto, de aplicação prima-facie, apenas através da ponderação levadas ao que chama "dever real e definitivo". (ALEXY, 1993, p. 99).
DWORKIN entende que os princípios são aplicados em sua inteireza, ou não são aplicados, de acordo com seu peso (adequação) no caso concreto, frente aos outros princípios aplicáveis prima-facie. Diante de um caso em que dois princípios podem ser aplicados, apenas um deles o será. Por outro lado, ALEXY entende que os princípios se realizam gradualmente, sendo quantizados no que tange à sua realização no caso concreto pelo intérprete, de acordo com o cálculo da ponderação: princípios, pois, assumem um papel indistinto de valores, pois eles são medidos segundo noções de melhor ou pior, graduados escalonadamente – desrespeitando o pressuposto de que todos os direitos são igualmente devidos.
Por não reconhecer as políticas enquanto classe de argumentos, ALEXY não diferencia princípios de valores, deontológico e axiológico, transformando a aplicação do Direito em uma tarefa criativa. DWORKIN, por outro lado, entende que o juiz percebe o Direito, desvendando as respostas corretas, jamais as criando. Exatamente quais critérios ele se utiliza para desvendar a resposta correta, sem criar respostas através de sua concepção de justeza e do que é bom ou preferível, aludir-se-á infra.
Esclarecido este ponto, importa problematizar a estrutura que a mandamento da ponderação assume no Direito. Nesse ínterim, cumpre observar a ligação interna entre proporcionalidade e ponderação, para não incorrer no erro de descuidadamente confundi-los, como é hábito dos Tribunais.
ALEXY não iguala a proporcionalidade a um princípio, o que entraria em contradição com a sua própria teoria (ou até a proporcionalidade poderia comportar mitigações, o que implicaria em antítese); entretanto, vale-se, na falta de um vocábulo melhor, da expressão princípio da proporcionalidade [06], inadvertida e genericamente. Este princípio se dividiria em outros três: idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido restrito; os dois primeiros estariam encarregados da efetivação ampla das possibilidades fáticas do princípio em questão, ao passo em que o terceiro se relacionaria às possibilidades jurídicas. Para ALEXY, as possibilidades jurídicas são determinadas pelas regras e, especialmente, pelos princípios em sentido contrário. (ALEXY, 2001, p. 132).
A proporcionalidade em sentido restrito, portanto, seria o campo da técnica da ponderação de princípios, cerne da "fórmula-peso" referida pelo autor. Aqui a técnica ganha aplicação através da "lei da ponderação". Esses três critérios, idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, são as bases para a resolução da colisão de princípios.
HUMBERTO ÁVILA, entretanto, discorda desse posicionamento, pois afirma que nem a proporcionalidade nem a ponderação se identificam com princípios, já que não assumem essa estrutura. Afirma, ainda, que a ponderação não faz parte do conteúdo jurídico da proporcionalidade (ALEXY entendia que a primeira era um sub-princípio da segunda). A ponderação, para ele, "exige a atribuição de uma dimensão de importância a valores que se imbricam", sem que se determine como deve ser feita essa ponderação, ou seja, a ponderação é desprovida de critérios problematizados; a proporcionalidade, no entanto, contém exigências precisas (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito [07]) em relação à estrutura de raciocínio a ser empregada em sua aplicação, o que demonstra sua incompatibilidade estrutural. (ÁVILA, 2007, p.152).
Importa perceber como o próprio ALEXY descreve a forma como se dá a aplicação da lei de ponderação:
Segundo a lei da ponderação, esta deve realizar-se em três graus. No primeiro grau deve ser determinada a intensidade da intervenção. No Segundo grau trata-se, então, da importância dos fundamentos que justificam a intervenção. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a ponderação no sentido restrito e verdadeiro (ALEXY, 2007, pp. 67-68).
ÁVILA discorda do tratamento segundo o tudo-ou-nada dado às regras por DWORKIN; crê que também com as regras ocorre ponderação [08], o que somente corrobora com o argumento de que ponderação não seria um princípio, e sim uma norma que estrutura a aplicação de outras normas, sejam elas regras ou princípios (que, para o autor, são aplicados da mesma forma [09]). A (útil) contribuição de ÁVILA, portanto, é refutar que a proporcionalidade e a ponderação sejam princípios, demonstrando que são dois diferentes postulados normativos. Esses mandamentos, propostos por ele, possuem status de normas de "segundo grau" ou de metanormas. Eles são, para o autor, deveres jurídicos que "estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas", permitindo a verificação dos casos em que há violação às normas cuja aplicação coadunam. (ÁVILA, 2006, p. 122).
Seriam exemplos de postulados, para ÁVILA, a ponderação, a proporcionalidade, a razoabilidade e a eficiência, entre outros. Assim, quando se costuma dizer que em uma situação determinada a proporcionalidade foi violada, não é ela quem foi atingida, mas a norma – para o autor, regra ou princípio; para o consenso da doutrina, apenas princípio – que deixou de ser aplicado como deveria, ou seja, mediante um juízo de proporcionalidade. ÁVILA esclarece que tais metanormas são percebidas da análise da jurisprudência e da fundamentação dos casos, isto é, na interpretação da argumentação jurídica, em especial nos casos dos Tribunais Superiores.
Aceitando a proposta de ÁVILA, e, portanto, assumindo a ponderação como um postulado [10], resta questionar a racionalidade de sua aplicação.
KARL LARENZ admite, no desenvolver de sua Metodologia do Direito, que, diante da ponderação, "mesmo observando o princípio da proporcionalidade", fica uma margem ampla para a valoração judicial pessoal na conformação da decisão, embora o autor afirme que a técnica tem um quê de racionalidade, não sendo "simplesmente matéria de sentimento jurídico". (LARENZ, 1989, p. 587).
O autor afirma que a ponderação traz algo de produtivo [11], pois, mesmo que só até certo ponto, segue princípios identificáveis e um raciocínio estabelecido [12]. Não obstante, e embora faça esse elogio, LARENZ não refuta inteiramente a crítica, citada em seu próprio texto, de autoria de FRIEDRICH MÜLLER, no sentido de que a proporcionalidade seria, tão-somente, uma linguagem vazia que possibilite ao juiz oferecer um parecer subjetivo no caso concreto, até passando por cima dos textos normativos em causa. (LARENZ, 1989, p. 576).
ALEXY, por outro lado, afasta integralmente essa suposição não refutada por LARENZ. A fórmula-peso, para o autor, seria aplicada na argumentação jurídica segundo uma estrutura (pretensamente) racional, justificando sua afirmativa através da pormenorização de um procedimento estruturado por ele para conferir-lhe esse caráter.
Tal estrutura se baseia em uma "lei da ponderação", a ser utilizada toda vez que houver um choque principiológico: "quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro". O juiz deveria, diante de um caso em que esteja em conflito princípios como a liberdade de opinião e o direito de personalidade, primeiro comprovar o grau de não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, e em seguida comprovar a importância do cumprimento do princípio contrário. Em um terceiro passo, verificar-se-ia se a importância do cumprimento do princípio contrário justificaria o não-cumprimento ou prejuízo do outro. Tais critérios constituiriam a fórmula-peso. (ALEXY, 2001, p. 133)
Para possibilitar que a fórmula-peso seja aplicada, recorre-se a uma estrutura triádica, que traz graus como leve, médio e grave a serem conferidos à intensidade do não-cumprimento do princípio em questão, e da importância do cumprimento do princípio contrário. O resultado da ponderação, por já ter passado pela verificação anterior da satisfação dos "sub-princípios" da adequação e da necessidade, seria comprovadamente submisso ao conteúdo jurídico do princípio da proporcionalidade.
3. A crise deontológica da ponderação.
Segundo MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA (2007, p. 116), o raciocínio da ponderação de princípios (ou de "valores") parte do pressuposto que os princípios constitucionais devem ser tratados, segundo a tradição da Jurisprudência de Valores da Alemanha, como comandos otimizáveis que colidem entre si para reger um caso concreto.
A partir do analisado supra, e com base nos pressupostos da Teoria do Discurso, observar-se-á como será inevitável concluir, diante de tais premissas, que a metodologia da ponderação de valores termina por promover uma crise deontológica [13] na operacionalização dos direitos.
Com efeito, HABERMAS afirma que a premissa de que parte a compreensão da Jurisprudência de Valores é falsa, porque não se pode interpretar a Constituição como uma "ordem concreta de valores", discurso este que se soma ao da ponderação de valores, "que, no, entanto, é frouxo". (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 315).
O autor sustenta sua crítica (HABERMAS, 2003, v.1, p. 317) base na descrição de sua análise acerca das diferenças entre normas e valores que (...)
(...) distinguem-se, em primeiro lugar, através de suas respectivas referências ao agir obrigatório ou teleológico; em segundo lugar, através da codificação binária ou gradual de sua pretensão de validade; em terceiro lugar, através de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, através dos critérios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lógicas, eles não podem ser aplicados da mesma maneira.
Assim, e por considerar que princípios têm primazia sobre valores por conta de uma especial dignidade de preferência, HABERMAS critica a utilização da ponderação de valores pelos tribunais, sob pena de transformar o Tribunal Constitucional em uma instância autoritária, arbitrária e infratora da Separação de Poderes.
A teoria de ALEXY pretensamente empresta aos princípios um caráter deontológico, mas termina por equivaler os comandos de otimização a valores, operacionalizando-os axiologicamente – isto porque, como afirma LÚCIO ANTÔNIO CHAMON JÚNIOR, ALEXY, ao invés de propor que a pesagem de princípios diante do caso concreto fosse feita mediante um juízo de correção para a aplicação do princípio mais adequado, como defende DWORKIN, entende que ela dependa de uma idéia preferibilidade [14]. (CHAMON JÚNIOR, 2006, p. 61).
ALEXY não percebe que valores e princípios diferem por conta da ausência, por parte dos valores, de validade jurídica, que perpassa pelo seu reconhecimento frente à possibilidade de universalização de interesses, como veremos adiante; valores correspondem a códigos morais, que são sempre individuais. Os princípios, no entanto, são imbuídos de normatividade por conta de sua forma peculiar de conformação.
O autor tenta defender-se de tais críticas (ALEXY, 2003, p. 111) alegando que provaria, mediante a exemplificação, que é possível construir sentenças racionais valendo-se da ponderação. No entanto, o ALEXY limita-se a reproduzir exemplos de julgados dos Tribunais alemães, classificando e descrevendo as intensidades de intervenção, os graus de importância dos princípios e a relação entre eles, objetivando convencer o leitor que o resultado encontrado pelo aplicador do direito é razoável e racional. Em uma das passagens de sua defesa, mais precisamente no exemplo que tratava de uma decisão do Tribunal Constitucional Federal sobre advertências de perigo à saúde [15], afirma o autor que o dever dos produtores de tabaco de colocar em seus produtos referências aos perigos do fumo foi considerado pelo Tribunal "uma intervenção relativamente leve" na liberdade de expressão.
É precisamente neste momento que tudo o que ALEXY sustenta desmorona. Ora, a concessão de graus para intervenção ou importância de princípios, que é um argumento utilizado por ALEXY para conferir pretensa racionalidade à ponderação, é justamente a maior prova de sua falta de critérios. A classificação da intervenção, no caso citado, poderia ter sido no sentido de considerá-la média, ou até grave, segundo os graus propostos por ALEXY, o que desvirtuaria o resultado do cálculo da fórmula-peso, e, portanto, da resposta à questão jurídica, baseada na lei de colisão. Obviamente, nesse caso, as partes do processo foram reféns dos juízos valorativos dos membros do Tribunal, mas tais juízos não são argumentos jurídicos, como expôs HABERMAS.
Ocorre que ALEXY não explica quais serão os parâmetros que servirão como baliza para que o intérprete considere certo fato como grave ou médio, ao explicar a estrutura triádica da fórmula-peso, de forma que esta etapa fica aberta para as pré-compreensões do aplicador do Direito. E, como afirma o próprio autor, os graus de intensidade de importância e da intervenção nos princípios (pretensamente) justificam a proporcionalidade ou não da ponderação de princípios, logo, comprovada a ausência de critérios nesta parte, toda a decisão ficaria comprometida.
O próprio ALEXY ameaçou que aceitar tais colocações seria reconhecer que o desenvolvimento do Direito Constitucional alemão nos últimos cinqüenta anos seria, em verdade, equivocado (2002, p. 109). Esse argumento, em tom de ultimato, soa como um argumento de autoridade, que, no entanto, não impressiona ou surte qualquer efeito.
Por causar uma confusão entre deontológico e teleológico na manipulação dos princípios, oferecendo-lhes tratamento axiologizante e quantizado, equiparando-os a meros valores, a Teoria do Discurso denuncia a fragilidade da Teoria dos Direitos Fundamentais de ALEXY, bem como da Jurisprudência dos Valores do Tribunal Constitucional Alemão.