Sumário. 1. Anotações prévias 2. Crime de dano 3. Objetividade jurídica 4. Natureza jurídica 5. Sujeitos ativo e passivo 6. Tipo objetivo 7. Tipo subjetivo 8. Consumação 9. Tentativa 10. Concurso de normas 11. Pena e ação penal 12. Dano qualificado: violência à pessoa ou grave ameaça 13. Dano qualificado: substância inflamável ou explosiva 14. Dano qualificado: patrimônio público 15. Dano qualificado: motivo egoístico ou considerável prejuízo 16. Desclassificação do crime (incêndio) e conjugação de qualificadoras (dano) 17. Pena do dano qualificado. 18. Divergências interpretativas: lei, ideologia e intérprete.
1. Anotações prévias
De início, antes de qualquer observação concernente à estrutura jurídica do crime de dano, convém desde logo assinalar que lei e direito não se confundem necessariamente.
Lei é projeto de direito. Eventual desarmonia entre lei e direito constitui fenômeno facilmente demonstrável. Mas o fato, por outro lado, não evita a conclusão da existência de vários direitos igualmente desarmônicos. Esses vários direitos estariam condicionados pelo teor da sentença final que, por sua vez, dentre outros fatores, depende da maneira com que o magistrado encara sua função perante a sociedade. No plano contencioso, o que mais importa é a decisão, e não o texto de lei.
Impossível desconhecer a enorme importância desempenhada pela personalidade do julgador, sob todos os sentidos, inclusive no que concerne à ideia que faz de sua missão, em face dos outros poderes. Os mais impetuosos não hesitam em abrir caminhos por onde o legislador se omitiu ou opôs o seu veto. A "divisão dos poderes" não os inibe de considerar prevalente a solução tópica, individualizada, e que se legitima (na falta de outro termo) por si mesma, por emanar de quem emana.
Outros reagem com menos desembaraço, o que não impede – bem ao contrário – se afirme, como o faz Chaïm Perelman, que "todo debate judiciário, e toda lógica jurídica, apenas concernem à escolha das premissas que serão mais bem motivadas e que levantam menos objeções. É papel da lógica formal tornar a conclusão solidária das premissas, mas é o da lógica jurídica mostrar a aceitabilidade das premissas" (Logique juridique, 1976, p. 176).
Com estas observações, já esboçadas em outra oportunidade, deixamos clara nossa advertência sobre a validade de outros posicionamentos em torno da exegese do crime de dano, aqui apresentada sem qualquer pretensão de originalidade e, muito menos, de impecável rigor teórico-dogmático.
2. Crime de dano
A maioria dos crimes ou delitos possui uma característica em comum, ou seja, o fato de significarem dano à vítima. A expressão pressupõe uma perda ou diminuição de um bem jurídico, ainda que momentaneamente. Na lição de Heleno Fragoso, "dano é a alteração prejudicial de um bem; a destruição ou diminuição de um bem; o sacrifício ou restrição de um interesse jurídico"(Lições de direito penal: a nova parte geral, 1985, p. 173). São exemplos de crimes de dano: homicídio, lesões corporais, peculato, roubo, estupro etc.
Em termos de específica tipicidade, no entanto, denomina o Código Penal como crime de dano, limitado à esfera patrimonial, o fato de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.
A matéria está inserida no Código Penal, Parte Especial, Título II, Capítulo IV (Do dano). Eis o teor do art. 163:
Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Dano qualificado
Parágrafo único - Se o crime é cometido:
I - com violência à pessoa ou grave ameaça;
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave
III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; (Redação da Lei nº 5.346, de 3.11.1967)
IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Vejamos o que pode ser dito sobre a estrutura jurídica do crime em análise.
3. Objetividade jurídica
Cuida-se da proteção ou tutela de bens alheios públicos ou particulares, móveis ou imóveis, no sentido de preservação de suas qualidades intrínsecas e integridade material, no todo ou em parte. Não se exige no tipo o escopo de obtenção de vantagem econômica.
4. Natureza jurídica
Sem embargo de alguma divergência, o delito de dano constitui crime comum, pois não exige condição especial do sujeito ativo; unissubjetivo, por sua compatibilidade com a conduta de um só agente; de dano (sentido genérico), em termos de efetiva lesão aos direitos inerentes à propriedade da coisa; doloso, por força do art. 18, parágrafo único, do Código Penal; material, no sentido de exigir para a consumação a efetiva destruição, inutilização ou deterioração da coisa alheia; instantâneo, ao coincidir a consumação – sem se protrair no tempo – com a referida destruição, inutilização ou deterioração.
5. Sujeitos ativo e passivo
Qualquer pessoa pode praticar o delito, com exceção do proprietário do bem. Em relação à coisa comum, no entanto, faz sentido incluí-lo como sujeito ativo. Por analogia benigna, ainda assim, é possível que escape o condômino do campo de incidência da norma (CP, art. 156, § 2º – coisa comum fungível cujo valor não excede a cota a que tem direito o agente).
Sujeito passivo é o proprietário; por extensão, o possuidor do bem danificado.
6. Tipo objetivo
A coisa, móvel ou imóvel, pública ou particular, é tutelada em sua materialidade física. E a destruição, inutilização ou deterioração constitui o resultado de uma conduta livre, entrelaçada pelo vínculo de causalidade.
Destruir é aniquilar, destroçar, estraçalhar. Em sua radicalidade, atinge o bem na sua própria essência, como na hipótese de quem mata um cão de guarda ou reduz a cinzas um quadro de Martinho de Haro.
Inutilizar, como indica o vocábulo, é atingir a coisa em sua utilidade objetiva. Inutiliza um automóvel quem lhe retira o motor, mesmo sem destruí-lo; quem arranca, aleatoriamente, muitas páginas de uma obra literária; quem emudece, por lesão, a um pássaro canoro várias vezes premiado.
Deteriorar um bem é o mesmo que estragá-lo, levando-o a estado de ruína ou decomposição. Pratica o fato, por exemplo, quem expõe o bem à intempérie, enferrujando-o completamente; em se tratando de comestível, tornando-o impróprio para consumo.
Esses resultados não se mostram estanques ou intercomunicáveis. Inutiliza e ao mesmo tempo deteriora aquele que arranha as lentes de um par de óculos ou derrama na areia precioso vinho (como se verá mais adiante).
O dano é compatível, além disso, com a forma omissiva – omissão imprópria – desde que presentes os pressupostos legais do CP, art. 13, § 2º. Assim, respondem pelo resultado de dano vinculado à omissão dolosa todos os que, por lei, contrato ou situação análoga, ou comportamento gerador do risco, deveriam garantir a integridade do bem.
Nélson Hungria inclui no tipo, "por força de compreensão, o fazer desaparecer uma coisa, de modo a tornar inviável a sua recuperação (ex.: atirando-a a um abismo impraticável)" (Comentários ao código penal, v. 7, 1955, p. 102). A tese vem sendo corretamente contestada, pois traduz, em verdade, autêntica analogia in malam partem.
Parecem-nos imprecisos ou incompletos, no entanto, os exemplos de Paulo José da Costa Júnior para esse gênero de fato atípico. Costa Júnior considera impuníveis as condutas de "abrir um barril de vinho, esparramando-se todo o conteúdo pelo pavimento da adega" ou "soltar pássaro raro da gaiola" (Comentários ao código penal, v. 2, 1988, p. 238). Ora, o crime do art. 163 comporta o dolo eventual. Sendo assim, além de desaparecer sob o solo, o vinho esparramado sofre dano em suas qualidades intrínsecas, o que significa dizer que ele fica objetivamente inutilizado e deteriorado.
De modo semelhante, não é comum a sobrevivência de pássaro raro que é liberado de sua gaiola para ser entregue à própria sorte. É preciso examinar as circunstâncias. Se a morte do pássaro, mais que previsível, é assumida previamente pelo sujeito, não se pode descartar a figura do crime de dano praticado com dolo eventual.
Bem diferente é a hipótese, agora impunível, de conduzir para bem longe, sem dolo de furto, esse barril de vinho, ou soltar o pássaro em local em que se lhe garantam condições mínimas de sobrevivência.
Na lição de Túlio Lima Vianna, "o crime de dano previsto no art. 163 do Código Penal Brasileiro é perfeitamente aplicável à tutela dos dados informáticos, sendo completamente prescindível a criação de um novo tipo penal para tal fim. Trata-se de interpretação extensiva da palavra ''coisa'', elemento objetivo do tipo penal." E acrescenta: "A proteção patrimonial dos dados não se limita a seu valor econômico, pois a intentio legis é proteger todo patrimônio da vítima, compreendido não só como tutela de valores econômicos, mas também do valor-utilidade e do valor afetivo que porventura tenha a coisa" (Do delito de dano e de sua aplicação ao Direito Penal informático. Jus Navigandi, n. 482, 2004).
A propósito, a tese da atipicidade do dano em coisas de valor meramente afetivo, porque sem preço de mercado, reflete uma visão dogmática dissociada de calor humano. Ao distinguir onde a lei não distingue, retira injustamente de proteção bens materiais que, por sua singularidade, mereceriam tutela redobrada.
7. Tipo subjetivo
Unanimidade na doutrina: o dano só existe na forma dolosa (CP, art. 163 c/c art. 18, parágrafo único). Fora do Código Penal, todavia, a lei admite a culpa em sentido estrito. Por exemplo: no Código Penal Militar, em certos bens de maior importância ou relevo (art. 266); e em vários tipos da Lei sobre Meio Ambiente (parágrafos únicos dos arts. 38, 39 e 49, entre outros). Esse último dispositivo traduz, aliás, um visível exagero, pois incrimina o dano culposo de "plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia".
No Código Penal, como vimos, o crime de dano somente é compatível com o dolo, direto ou eventual. Mas o tema comporta uma nova indagação: basta a consciência e vontade de danificar coisa alheia? Em outras palavras: há necessidade do clássico "dolo específico", ou seja, intenção ou fim de causar prejuízo?
Nélson Hungria optou pela segunda alternativa: "É necessário o concomitante propósito de prejudicar o proprietário" (ob. cit., p. 104). Apesar de seu merecido prestígio, logrou o inolvidável mestre, nesse ponto, pouca receptividade na doutrina (v. bibliografia, no final).
A jurisprudência, no entanto, até hoje se encontra dividida. Vejamos algumas hipóteses em que se considera suficiente o dolo genérico:
STF. Segunda Turma. "I. - Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido. Cod. Penal, art. 163, parag. único, III. II. - O crime de dano exige, para a sua configuração, apenas o dolo genérico. III. - H.C. indeferido" (HC 73189 / MS -. Relator: Min. Carlos Velloso. Julgamento: 23/02/1996).
TJSC. Segunda Câmara Criminal. "Crime contra o patrimônio - Destruição parcial de automóvel público (art. 163, parágrafo único, inciso III, do CP) - Agente que, obstado em sua fuga por policiais militares, chuta a lataria e provoca o deslocamento do vidro da porta lateral esquerda da viatura oficial - Configuração que independe de dolo específico" (Apelação Criminal n. 2003.024265-1, de Criciúma. Relator: Des. Irineu João da Silva. Data da decisão: 02/03/2004).
TJSC. Primeira Câmara Criminal. "Comete crime de dano ao patrimônio público o agente que danifica a cela e as demais instalações do ergástulo na tentativa de escapar da prisão" (Apelação Criminal n. 2007.052794-7, de São Miguel do Oeste. Relator: Des. Solon d''Eça Neves. Data da decisão: 06/12/2007).
TJSP. 14ª Câmara de Direito Criminal B. "Crime de dano qualificado. Responde pelo crime previsto no artigo 163, parágrafo único, III, do CP, o preso que danifica a parede da cela com brocas metálicas, objetivando fuga" (Apelação Criminal 10017313600, de Capão Bonito. Relator: Des. Alexandre Coelho. Data do julgamento: 14/02/2008).
TJPR. 3ª Câmara Criminal. "Ato praticado por presos que danificam a cela para fugir. Exigência apenas do dolo genérico. Ato criminoso configurado. Apelo provido. "I. - Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido. Cod. Penal, art. 163, parag. único, III. II. - O crime de dano exige, para a sua configuração, apenas o dolo genérico. III. - H.C. indeferido." (STF - HC nº 73.189 - 2ª T. - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU de 29.03.96. p. 9.346)" (Apelação crime n. 0439556-0, Foro Regional de Colombo da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Relator: Juiz Convocado Rui Bacellar Filho. Data do julgamento: 24.04.2008).
Recentemente, porém, firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da exigência de dolo específico (animus nocendi):
STJ. Quinta Turma. "O crime de dano exige, para sua configuração, animus nocendi, ou seja, a vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial a outrem, requisito que não se vislumbra na espécie, em que os réus, embora tenham danificado o patrimônio público, o fizeram visando, tão-somente, à fuga do estabelecimento prisional" (HC 97.678/ MS. Relatora: Min. Laurita Vaz. Data do julgamento: 17/06/2008).
STJ. Quinta Turma. "O dano praticado contra estabelecimento prisional, em tentativa de fuga, não configura fato típico, posto que, para tal, exige-se o dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem, o que não ocorre quando o objetivo único da conduta é fugir" (HC 90840/MS. Relatora: Min. Jane Silva. Data do julgamento: 08/11/2007).
STJ. Sexta Turma. "Para a configuração do crime de dano, imprescindível o animus nocendi, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo ao dono da coisa" (HC 48.284/MS Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa. Data do julgamento: 21/02/2006).
Não temos dúvida de, nessa questão polêmica, endossar o ponto de vista de Magalhães Noronha: "Dizer que o agente que cientemente destrói uma coisa não quer prejudicar o dono não nos parece sustentável, pela simples razão de que esse prejuízo é consequência intrínseca, natural e obrigatória da destruição" (Direito penal, v. 2, 1986, p. 309).
A tese contrária faz lembrar, por analogia, a atipicidade da conduta de quem, por motivos religiosos, pretende beneficiar o maníaco sexual através de sua castração; ou submete a cárcere privado, preso a uma corrente, o filho viciado em drogas ou afeito à prática de furtos; ou destrói o automóvel do reincidente em delitos de trânsito que não se convence do perigo de continuar a dirigir em estado de embriaguez; ou mata, contra a vontade da vítima, o doente incurável que padece de fortes dores.
8. Consumação
O evento jurídico-normativo, no dano, é o prejuízo inerente ao resultado material da conduta. É esse resultado material que, vinculado à conduta, serve de parâmetro ou referência para o momento consumativo: destruição; inutilização; deterioração.
9. Tentativa
Delito material, a implicar, como se viu, nexo causal objetivo entre conduta e resultado, enquadra-se o dano entre aqueles que admitem a tentativa. Assim, a partir do elemento subjetivo, não há dificuldade em se reconhecer essa figura na hipótese de um arremesso de instrumento contundente que, idôneo para danificar o lustre de cristal, por um triz não o alcança; ou na tocha de fogo que atinge o piso de pedra de um compartimento de casa isolada e desabitada, sem propagar-se ao tapete, cortinas e sofá.
Segundo Túlio Lima Vianna, há pouco citado, a dolosa divulgação de vírus informáticos pode ser punida como "tentativa de dano, caso o resultado não se concretize, ou como dano consumado, caso o resultado naturalístico venha a ocorrer efetivamente" (ob.cit.).
10. Concurso de normas
O crime de dano é lembrado por sua implícita faceta subsidiária; por seu caráter genérico diante de outros tipos; por sua função de rito de passagem (delito-meio) para delitos mais graves; por sua condição, até mesmo, de eventual fato posterior impunível. Cede espaço, pois, a outros tipos que o subentendem em suas formas simples ou qualificadas ou que se apresentam com detalhes indicativos de exclusividade.
Lição de Nélson Hungria: o crime de dano "é sempre absorvido, nunca absorvente" (ob. cit., p. 100).
São infindáveis as hipóteses ou exemplos de figuras delituosas que, uma vez identificadas, preponderam ou prevalecem com exclusividade sobre o crime do art. 163. Além da legislação especial (Código Penal Militar, art. 259; Lei do Meio Ambiente, arts. 62 e 65, por exemplo) merecem referência, no sistema do próprio Código Penal, entre outros: furto qualificado pelo rompimento ou destruição de obstáculo (art. 155, § 4, I); destruição de tapumes (art. 161); violação de sepultura (art. 210); incêndio (art. 250); explosão (art. 251); destruição de documento (art. 305); inutilização de livro ou documento (art. 314).
11. Pena e ação penal
Detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Somente se procede mediante queixa (art. 167).
12. Dano qualificado: violência à pessoa ou grave ameaça.
Trata-se da mesma violência ou grave ameaça mencionadas no crime de roubo. No caso, a grave ameaça é incorporada ao dano qualificado. Este absorve o delito do art. 147 (ameaça), tal como ocorre com as vias de fato (LCP, art. 21), incluídas no conceito de violência. A lesão corporal, contudo, além da incorporação, mantém sua autonomia, a indicar que as penas se somam, como se houvesse concurso material de crimes. Portanto, pouco importa se o dano e a lesão corporal se prendem a uma só conduta ou decorrem de condutas distintas.
Por outro lado, a violência posterior não interfere na forma qualificada. Permanece o concurso material com o dano simples.
Colhe-se de Código penal e sua interpretação – doutrina e jurisprudência, 8ª ed., 2007, sob a coordenação de Alberto Silva Franco e Rui Stoco:
"Somente restará configurada a qualificadora prevista no art. 163, parágrafo único, I, do CP, se for empregado violência ou grave ameaça à pessoa para a consecução do delito de dano. Vale dizer, a violência ou grave ameaça deve ser um meio para a prática do delito de dano, hipótese em que este será qualificado pelo modo no qual foi levado a efeito" (STJ – CE – AP 290 – Rel. Felix Fischer – DJU 26.09.2005).
"Para que se caracterize o crime de dano qualificado pela violência, é necessário que o agente a exerça contra a vítima para afastá-la e, assim, possa, desembaraçado, atingir o seu verdadeiro objetivo, ou seja, o de danificar a coisa a ela pertencente" (TACRIM-SP – AC – Rel. Edmeu Carmesini – JUTACRIM 78/414).
"Dano qualificado, com violência à pessoa, art. 163 parágrafo único, I. Não se reconhece a qualificadora quando evidente que a violência praticada não teve a finalidade de possibilitar a prática do crime, e nem foi exercida pelo agente como meio para assegurar a execução do delito" (TARS – AC – Rel. Érico Barone Pires – RT 675/412).