19. DA RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL DO MÉDICO
Restou suficientemente assentado que, em conjunto, os princípios constitucionais da legalidade, da liberdade de crença e consciência, da dignidade da pessoa humana, da proteção da intimidade, bem como alguns dispositivos infraconstitucionais da Lei de Transplantes, do Código Civil e do Estatuto do Idoso devem sobrepor-se ao direito à vida, devendo o médico respeitar a vontade do paciente de não receber transfusão de sangue, mesmo que disso venha a decorrer o óbito.
Desta forma, se o médico informar devidamente ao paciente os riscos da recusa à transfusão de sangue, e mesmo assim o paciente se opor a esse tratamento, estará o profissional agindo conforme o ordenamento jurídico, não podendo ser responsabilizado civil ou criminalmente pelo resultado morte.
Certamente, expressiva parcela dos médicos sentir-se-ia insegura em respeitar a vontade do paciente de recusar transfusões de sangue em situações de iminente perigo de vida, por temer responder a processo administrativo junto ao Conselho Regional de Medicina ou ser réu em processo cível ou criminal por omissão de socorro, delito previsto no artigo 135 do Código Penal [63].
Entretanto, tais temores não se justificam. Respondendo consulta acerca da responsabilidade do médico por omissão de socorro no caso de acatar a vontade do paciente de recusa de tratamento, o eminente constitucionalista MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, em parecer [64], asseverou:
"Com efeito, no ângulo penal, inexiste crime sem culpa. Ora, na hipótese de recusa de tratamento, não haverá culpa por parte do médico em não ser este prestado. Não terá havido omissão de responsabilidade do médico, mas recusa a tratamento específico por parte do paciente."
E acerca da responsabilidade ética em não ministrar o médico o tratamento indispensável em respeito à vontade do paciente, o mesmo autor refere: "Igualmente, não haverá nesse caso responsabilidade do médico por falta ética. Falta que ele, aliás, não cometeu, porque se o tratamento, ou transfusão, não foram ministrados, isto se deu pela recusa por parte do paciente."
TEREZA RODRIGUES VIEIRA, em artigo [65], noticiou a absolvição pelo Conselho Federal de Medicina de uma médica que respeitou a decisão da paciente coreana Y.C.H. (que era Testemunha de Jeová) em não aceitar transfusão de sangue. A profissional havia sido inicialmente condenada pelo Conselho Regional de Medicina de São Paulo [66].
Y.C.H. sofreu hemorragia no trabalho de parto, porém já havia manifestado seu desejo de não realização de nenhuma transfusão de sangue em caso de emergência. A paciente morreu, porém a criança foi salva.
Com base nos depoimentos dos familiares e dos profissionais de saúde que atuaram no caso, o Conselho Federal de Medicina, por 5 votos contra 4, absolveu a médica H.K., entendendo que ela não poderia desrespeitar a vontade da paciente.
Em parecer [67], o Dr. MARCO SEGRE referiu que ‘Sempre mais se considera que a exceção prevista no Código de Ética Médica (art. 46), prevendo a intervenção do médico sobre o paciente – contrariamente a sua vontade, em situações de iminente perigo de vida – seja uma possibilidade que se abre para o médico atuar, e não uma determinação’.
Evidentemente, se um paciente, de forma livre e consciente, recusa transfusão de sangue mesmo ciente dos riscos iminentes a sua vida decorrentes dessa conduta, não será caso de aplicação do disposto no artigo 46 do Código de Ética Médica, mas sim do artigo 48 do mesmo Diploma Legal, que veda ao médico exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar.
RODRIGO IENACCO DE MORAES e RODRIGO ESTEVES SANTOS PIRES argumentam que ‘numa perspectiva funcionalista, pode-se admitir a juridicidade da irresponsabilidade penal do médico quando, em respeito à convicção religiosa do paciente Testemunha de Jeová, não ministra a transfusão, mas adota todas as alternativas de tratamento no intuito de salvar-lhe a vida, observada a lex arte [68]
De outra banda, entende-se que mesmo nos casos em que o médico fizer a transfusão de sangue contra a vontade do paciente (por óbvio, somente nos casos de iminente risco de vida) não poderá derivar a responsabilidade civil ou criminal, pois estará atendendo o que determina o seu Código de Ética, especialmente os artigos 46 e 56:
"Art. 46. Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida."
"Art. 56. Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida."
Há, ainda, o disposto no inciso I do § 3º do art. 146 do Código Penal, prescrevendo que não configura o delito de constrangimento ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.
Ora, em obedecendo legislação escrita, positivada (embora inconstitucional e/ou revogada, como visto) que regulamenta aspectos do seu exercício profissional, o médico não pode receber qualquer punição administrativa ou ser responsabilizado nas esferas cível e criminal. De fato, o médico não é um operador do Direito, para saber que uma norma ‘x’, positivada em texto, é inconstitucional ou se foi revogada; ou que princípio constitucional, em um determinado caso concreto, terá preponderância sobre outro; aliás, sequer os operadores do Direito tem posicionamento unânime a esse respeito, não sendo incomuns decisões judiciais que autorizam a transfusão de sangue contra a vontade do paciente em casos de iminente risco de vida.
20. PRINCIPAIS CONCLUSÕES
1 – Apesar dos avanços técnicos no controle do material biológico, as transfusões de sangue continuam sendo procedimento de risco, pois: a) por elas podem ser transmitidas doenças infecciosas graves, tais como AIDS e Doença de Chagas; e, b) deprimem o sistema imunológico do receptor.
2 – A recusa a tratamento médico, estribada em convicção religiosa, tem proteção constitucional, diante da inviolabilidade à liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI e VIII, da CF/88).
3 – A recusa de submeter-se a qualquer espécie de tratamento médico, independentemente de convicções religiosas, também encontra guarida nos princípios constitucionais da legalidade (‘ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei’) e da dignidade da pessoa humana.
4 – O direito à vida não tem apenas um aspecto físico (conservação biológica do corpo), mas envolve, principalmente, elementos morais, espirituais e emocionais.
5 – Aos pacientes, independentemente de posicionamentos morais, filosóficos ou religiosos, não se pode exigir uma obrigação jurídica de viver mediante a imposição de uma transfusão de sangue, se considerarmos que ninguém está obrigado para com si mesmo. Para existir uma relação jurídica é necessário que hajam pelo menos duas pessoas – uma que pode exigir uma prestação e outra que tem o dever de atendê-la.
6 - Não se pode confundir ‘inviolabilidade do direito à vida’ com ‘indisponibilidade do direito à vida’, termos que juridicamente têm significados bem distintos. A inviolabilidade diz respeito a direitos outorgados a certas pessoas, em virtude do que não podem ser molestadas ou atingidas por terceiros. Já a indisponibilidade é atributo daquilo que o titular não pode dispor ou ceder.
7 – A recusa a tratamentos médicos, como as transfusões de sangue, está legitimada pelo disposto no artigo 15 do novel Código Civil, o qual prescreve que ‘Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou à intervenção cirúrgica", norma que deve ser lida como ‘ninguém, nem com risco de vida, será constrangido a tratamento médico ou intervenção cirúrgica’.
8 – O artigo 17, ‘caput’, da Lei n.º 10.741/2003 (‘Estatuto do Idoso’), ao assegurar àquele que estiver no domínio de suas faculdades mentais o direito de optar pelo tratamento médico que lhe for reputado mais favorável, não erige como óbice ao exercício de tal direito que o paciente corra risco de morte. E o inciso III do parágrafo único desse artigo estabelece que não é suficiente a situação de perigo de vida para que a eleição do tratamento seja feita pelo médico, exigindo, ainda, a impossibilidade de manifestação do paciente idoso, familiares ou representante legal. Diante desses claros dispositivos legais, pelo princípio da igualdade de todos perante a lei estão revogados os dispositivos normativos de igual ou inferior hierarquia que possibilitam ao médico fazer tratamento médico e/ou cirúrgico contra a vontade do paciente, mesmo nas situações de iminente risco de vida.
9 - O art. 10, ‘caput’, da Lei n.º 9.434/97 (Lei de Transplantes de Órgãos e Tecidos) ao prescrever que o transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento, desautoriza a transfusão de sangue – que é um tecido – contra a vontade do paciente, mesmo em casos de iminente risco de vida.
10 – O adolescente a partir de 16 anos de idade, pelos direitos em perspectiva que a lei lhe confere (direito de votar, direitos civis plenos com a emancipação), deve ser considerado maior amadurecido, sem perquirições adicionais, cabendo-lhe recusar ou aceitar determinados tratamentos médicos. Em relação ao adolescente entre 12 anos completos e 16 anos incompletos de idade, para verificar se deve ser respeitada sua vontade quanto a terapias médicas, necessário aferir previamente se é um ‘menor amadurecido’.
11 - Pelo princípio bioético da AUTONOMIA, o paciente tem o direito de decidir sobre a sua submissão – ou não - a determinado tratamento médico, livre de interferências e pressões externas, levando em consideração seus valores mais íntimos, sejam morais, éticos, filosóficos ou religiosos. O princípio da autonomia deve sobrepor-se ao PRINCÍPIO DA BENEFICÊNCIA, pelo qual o médico deverá fazer o que, na sua ótica, beneficiará o paciente.
12 – Mesmo que não se considere revogados o inciso I do § 3º do artigo 146 do Código Penal e o artigo 46 do Código de Ética Médica, tais dispositivos normativos são inconstitucionais, pois, possibilitando a intervenção médica ou cirúrgica contra a vontade do paciente, ferem a liberdade de consciência e de crença, o direito à intimidade e à privacidade, além dos princípios da legalidade e da dignidade da pessoa humana.
13 – Diante dos grandes riscos inerentes às transfusões de sangue, bem como em respeito ao direito à saúde dos objetores de consciência por motivos religiosos, o Estado tem a obrigação jurídica de custear o pagamento, via SUS, de tratamentos alternativos à essas tranfusões.
14 – Os estabelecimentos de ensino médico e de atendimento à saúde devem ministrar urgentemente ensinamento sobre os tratamentos alternativos substitutivos das transfusões, minimizando a possibilidade de contágio. Nos programas das disciplinas médicas – nos níveis de gradução e pós-graduação - torna-se imperioso incluírem-se disciplinas como ‘Tratamentos alternativos às transfusões de sangue’, Sociologia da medicina’, ‘Psicologia do paciente’ e, especialmente, Ética Médica.
15 – No currículo do ensino jurídico deveria ocorrer a inclusão da cadeira de ‘biodireito e bioética, e da de ‘direitos e deveres de médicos e pacientes’; na disciplina de Direito Constitucional deveria ser estudada com detença temas relativos à liberdade religiosa e de consciência. E também deveria ser estimulada pelas faculdades de Direito a realização de seminários e a produção de artigos científicos e monografias sobre o direito de recusa de pacientes a determinados tratamentos médicos.
16 – O médico que atende a vontade do paciente de rejeitar as transfusões de sangue, mesmos nos casos de iminente risco de vida, não pode ser responsabilizado civil e criminalmente, mesmo que da conduta sobrevenha a morte do paciente.