Palavras-chave: Evasão de divisas; importação; cartão de crédito.
Sumário: 1. Introdução; 2. Pagamento de importação através de cartão de crédito internacional; 3. Norma penal em branco e retroatividade da descriminalização contida em seu complemento; 4. Importação irregular; 5. Conclusão.
1. Introdução
Inicialmente, devemos destacar o funcionamento do cartão de crédito:
Pelo contrato de cartão de crédito, uma instituição financeira (emissora) se obriga perante uma pessoa física ou jurídica (titular) a pagar o crédito concedido a esta por um terceiro, empresário credenciado por aquela (fornecedor). O cartão de crédito, propriamente dito, é o documento pelo qual o titular prova, perante o fornecedor, a existência do contrato com a instituição financeira emissora, servindo também para a confecção da nota de venda, que é o instrumento de outorga do crédito pelo fornecedor ao titular. (...)
Trata-se de um contrato bancário, na medida em que a emissora, na verdade, financia tanto o titular como o fornecedor. [01]
O cartão de crédito emitido no país pode ser utilizado para compras no exterior e, sem dúvida, proporciona maior segurança e comodidade ao turista brasileiro. Inúmeras vantagens podem ser citadas, entre elas a possibilidade do cancelamento do cartão em caso de furto ou extravio (com reposição quase que imediata), a substituição do dinheiro em espécie pelo "dinheiro de plástico", o aumento do prazo para pagamento, etc.
Entretanto, existem hipóteses nas quais a utilização do cartão de crédito no exterior é expressamente vedada. Nesse artigo estudaremos a vedação referente à utilização de cartão de crédito para importação de mercadorias para fins comerciais.
2. Pagamento de importação através de cartão de crédito internacional
A Lei 7.492/86, de 16 de junho de 1986, prescreve a necessidade de autorização legal para a saída de moeda ou divisa do país.
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
Ao utilizar o cartão de crédito no exterior ocorre de um lado a aquisição de bens e serviços, e, de outro, a remessa do preço das mercadorias ao vendedor no exterior por meio da operadora de cartão de crédito.
Logo, da utilização de cartão de crédito no exterior resulta a saída de divisas do país. Mas para subsunção da conduta ao tipo penal é necessária, além da remessa do numerário ao exterior, a ausência de autorização legal.
A doutrina [02] ensina que a elementar do tipo "sem autorização legal" está satisfeita quando a conduta ocorrer em descompasso com as normas que regulam a remessa de valores ao exterior.
A matéria foi tratada inicialmente pela circular nº 2967 do Banco Central do Brasil (BACEN), publicada no diário oficial da União em 14 de fevereiro de 2000, que assim dispunha:
CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS CAMBIAIS
CAPÍTULO: Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes - 2
TÍTULO: Cartões de Crédito Internacionais - 14
SEÇÃO II: EMITIDOS NO PAÍS PARA UTILIZAÇÃO NO EXTERIOR
II. 1 - Condições gerais
1. É admitida a utilização no exterior de cartões de crédito emitidos no Brasil em favor de pessoas físicas (cartão pessoal) ou jurídicas (cartão empresarial) residentes ou domiciliadas no País, observando-se as condições previstas nesta seção.
2. Observado o limite de crédito estabelecido para cada cliente pela administradora do cartão, a cobertura das despesas de que trata esta seção deve restringir-se: (*)
a)aos gastos no exterior, em viagens a qualquer título;
b)à aquisição de bens e serviços do exterior, desde que não configurem operações sujeitas a regulamentação específica tais como: importação sujeita a registro no SISCOMEX e desembaraçada ao amparo de Declaração de Importação - DI, investimento no exterior e transações subordinadas a registro no Banco Central do Brasil, devendo ser observados os aspectos fiscais e tributários aplicáveis e a documentação guardada para comprovação à autoridade fiscal.
Como se vê, a utilização de cartão de crédito no exterior para fins de importação comercial era expressamente vedada. E, por conseguinte, quem assim agisse incorreria nas penas do parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86, por, a qualquer título, promover, sem autorização legal, a saída de divisas do país.
Todavia, o Banco Central do Brasil revogou [03] a circular supracitada e hoje é o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI) que trata da matéria:
REGULAMENTO DO MERCADO DE CÂMBIO E CAPITAIS INTERNACIONAIS [04]
TÍTULO : 1 - Mercado de Câmbio
CAPÍTULO : 12 - Importação
SEÇÃO : 4 - Câmbio Simplificado
10. Os pagamentos de importação podem também ser realizados mediante utilização de cartão de crédito internacional emitido no País ou, para operações de até US$ 50.000,00 (cinqüenta mil dólares dos Estados Unidos), ou o seu equivalente em outras moedas, por meio de vale postal internacional, devendo ser observadas, no que couber, as disposições do capítulo 10.
A nova regulamentação, pela redação imperfeita, leva a crer que a importação mediante utilização de cartão de crédito não estaria limitada a qualquer valor. Porém, tal entendimento não é o correto, haja vista que tal interpretação vai de encontro com o objetivo da criação do câmbio simplificado, que é beneficiar pequenos empresários através da desburocratização de procedimentos, reduzindo-se, conseqüentemente, custos. Seguindo essa linha de raciocínio, o próprio Banco Central do Brasil esclareceu a questão:
10. É permitido utilizar cartão de crédito internacional no pagamento de importação?
Sim. Conforme indicado anteriormente, não existe restrição para esse tipo de pagamento para operações de até US$ 50 mil. [05]
Desse modo, hoje não existe qualquer proibição quanto à importação mediante a utilização de cartão de crédito, desde que cada importação não ultrapasse o valor de US$ 50.000,00.
3. Norma penal em branco e retroatividade da descriminalização contida em seu complemento
Tendo em vista a descriminalização da importação comercial por meio de cartão de crédito até o limite de US$ 50.000,00, resta analisar eventual ocorrência de extinção da punibilidade também aos fatos anteriores à edição da Circular BACEN nº 3401, por força do disposto no artigo 5º, XL da Constituição da República e do parágrafo único do artigo 2º do Código Penal.
Devemos primeiro esclarecer que o dispositivo legal em estudo reclama complementação de outra norma, isto é, trata-se de norma penal em branco (o preceito, quanto ao conteúdo, é indeterminado, sendo preciso somente quanto à sanção [06]). E, diante disso, a resposta para a questão virá da análise das hipóteses nas quais a norma penal em branco retroage para beneficiar o réu.
A norma penal em branco alterada por norma integradora que descrimine conduta, via de regra, retroage. Apenas não retroagirá quando a norma for considerada excepcional ou temporária (Código Penal: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.).
Esse é o ensinamento do insigne jurisconsulto HELENO CLÁUDIO FRAGOSO [07]:
. As disposições que completam as leis penais em branco integram o conteúdo de fato da conduta incriminada e sua alteração representa uma nova valoração jurídica do mesmo. Todavia, a regra que estabelecemos não pode ser aplicada em casos como os de tabelamento de preços, dado o caráter excepcional desses tabelamentos, feitos para atender a situações de escassez de gêneros e dificuldades na produção e abastecimento. Em tais hipóteses a alteração posterior do tabelamento não pode ser considerada para beneficiar o réu (RTJ 74/590). De outra forma ficaria totalmente anulado o efeito de tais leis. Parece claro, por outro lado, que a alteração do complemento, nesses casos, não representa uma nova valoração jurídica dos fatos. CF. RTJ 73/661.(grifamos)Em regra, a alteração dos complementos da norma penal em branco, se descriminar a ação ou beneficiar o réu, não pode deixar de retroagir
Importante mencionar que anteriormente à edição da Circular BACEN nº 3401, vigorava a circular BACEN nº 3325 [08], com a seguinte redação:
REGULAMENTO DO MERCADO DE CÂMBIO E CAPITAIS INTERNACIONAIS
TÍTULO : 1 - Mercado de Câmbio
CAPÍTULO : 12 - Importação
SEÇÃO : 4 - Câmbio Simplificado
10. Os pagamentos de até US$ 20.000,00 (vinte mil dólares dos Estados Unidos), ou o seu equivalente em outras moedas, podem também ser conduzidos mediante utilização de cartão de crédito internacional emitido no País ou vale postal internacional, devendo ser observadas, no que couber, as disposições do capítulo 10. (NR)
Assim, o Banco Central, através de sucessivos normativos permitiu a realização de importação comercial mediante cartão de crédito, procedimento mais simples e menos oneroso em relação às importações sujeitas a registro no SISCOMEX e desembaraço por meio de declaração de importação. Ou seja, estimulou pequenos empresários brasileiros a participarem do comércio exterior.
A mudança no valor da autorização para realização de importação por meio de cartão de crédito, tendo em vista que pode favorecer o aumento de importações e intensificar o afluxo de numerário ao exterior, segue as necessidades da política cambial brasileira [09], devendo ser sopesados inúmeros aspectos, entre eles a balança comercial brasileira e o cenário macroeconômico. Posto isso, concluímos que a norma integradora do tipo penal trata-se de norma excepcional.
Nesse mesmo sentido a lição de LUCIANO FELDENS e ANDREI ZENKNER SCHMIDT [10], pela qual as normas integradoras dos crimes econômicos possuem a característica da mutabilidade, já que se relacionam diretamente com a situação econômica do país, tendo assim um caráter meramente conjuntural e só podendo ser entendidas como normas de caráter excepcional.
Destarte, como o complemento da norma penal em branco é norma excepcional, a mesma não retroage para beneficiar o réu, resultando, pela aplicação do artigo 3º do Código Penal: (i) para condutas praticadas até 13/03/05, aplica-se a circular BACEN nº 2967, que determina a proibição de toda importação comercial por meio de cartão de crédito; (ii) para condutas praticadas de 28/08/2006 até 18/08/2008, aplica-se a circular BACEN nº 3325, que traz a autorização para importações comerciais mediante cartão de crédito no valor de até US$ 20.000,00; e (ii) para condutas praticadas a partir de 19/08/08, aplica-se a circular BACEN nº 3401, que autoriza importações comerciais por meio de cartão até o valor de US$ 50.000,00.
4. Importação irregular
Os poucos julgados sobre o tema apontam para a atipicidade da conduta de importar mercadorias para fins comerciais por meio de cartão de crédito, com base na ausência de ofensa ao bem jurídico protegido. O fato é tido como importação irregular, tratando-se de mero ilícito administrativo.
PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, § ÚNICO DA LEI 7.492/86. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FINALIDADE COMERCIAL. PAGAMENTO MEDIANTE CARTÃO DE CRÉDITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. [11]
1. Não ocorre o crime insculpido no art. 22 da Lei 7.492/86 quando o comerciante brasileiro, ao importar produtos, paga com cartão de crédito internacional. Nessa hipótese, não há propriamente "evasão" de divisas, mas mera importação irregular, caracterizando ilícito administrativo.
2. Evidenciada de plano a ausência de tipicidade da conduta, correta a decisão que rejeita a peça acusatória, com apoio no art. 43, I, do CPP.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DELITO DE EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FINALIDADE COMERCIAL. PAGAMENTO MEDIANTE CARTÃO DE CRÉDITO. MERO ILÍCITO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTE DO EG. TRF DA 4ª REGIÃO. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS, NA AÇÃO PENAL MOVIDA CONTRA O MESMO. DESAPARECIMENTO DO INTERESSE DA DEFESA NA OITIVA DE TESTEMUNHAS NO EXTERIOR, POR CARTA ROGATÓRIA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. [12]
Vale citar a sentença do ilustre Juiz Federal da 1ª vara criminal de Porto Alegre [13]:
, tenho que não houve ofensa ao bem jurídico protegido pelo tipo penal, mas apenas ilícito administrativo, o que afasta a tipicidade material. Com efeito, o uso de cartão de crédito para pagamento no exterior de operações comerciais sujeitas a registro no SISCOMEX e a desembaraço por meio de Declaração de Importação - DI encontrava-se, por ocasião dos fatos, em desacordo com a legislação cambiária (item 2-14-2, Seção II, da Consolidação das Normas Cambiais - Circular nº 2.967 do BACEN, de 11.12.2000). Mas diversamente do que ocorre na hipótese de remessa de divisas ao exterior à margem do sistema financeiro oficial (v.g. dólar-cabo) ou na saída física de dinheiro do país sem declaração, no presente caso não há burla aos sistemas de controle cambiais ou fazendários.Não obstante o fato corresponda formalmente ao tipo previsto no art. 22, parágrafo único, 1ª parte, da Lei nº 7.492/86
A operação de saída de divisas - pagamento via cartão de crédito - não foi, sob qualquer prisma, ocultada das autoridades competentes, tendo havido mera irregularidade na via empregada para liquidação da operação subjacente de importação. No que tange ao juízo quanto à possível violação do bem jurídico, também merece destaque que não houve pura e simples evasão de divisas, mas pagamento de importações efetivamente realizadas. Vale lembrar que a remessa de divisas ao exterior, por si só, não constitui crime. É punível, contudo, a saída de divisas quando a operação não seja declarada às autoridades competentes, pois nesse caso subtrai-se do seu controle as informações relativas ao fluxo de capitais para fora do país.
A saída clandestina de recursos do país gera uma gama de reflexos, desde a falta de dados para implementação de adequadas políticas cambiais por parte do Governo, viabilização de remessa de recursos de origem ilícita para o exterior sem identificação da respectiva fonte, etc. Esses reflexos e a conseqüente necessidade em manter o controle de informações sobre o fluxo de capitais para o exterior é o que legitima, em última análise, a punição penal. Não havendo tal prejuízo, não há como reconhecer a existência de crime. No presente caso, não há falar em saída de divisas à margem do controle estatal, uma vez que as informações relativas aos pagamentos feitos através de cartão de crédito são registradas nos sistemas informatizados do Banco Central e há um acompanhamento rotineiro, por parte desse órgão, no que diz respeito à utilização dessa via de pagamento, consoante relata a própria comunicação expedida pela autarquia monetária ao Ministério Público Federal (fl. 6 do Apenso I). Embora a aquisição das mercadorias no exterior e seu pagamento não tenham ocorrido de conformidade com o disposto na Consolidação das Normas Cambiais, ainda assim foi possível ao BACEN o acompanhamento de tais operações. Tampouco há como reconhecer dolo de evadir divisas na conduta daquele que emprega cartão de crédito internacional para o pagamento de mercadorias estrangeiras.
No Habeas Corpus nº 3109-PB, o Ministério Público Federal enfrentou a matéria em sede de alegações finais [14]:
Conforme consta da exordial acusatória, o réu, no período de junho de 1997 a fevereiro de 2002, realizou importações, no valor de US$ 769.947,70 (setecentos e sessenta e nove mil, novecentos e quarenta e sete dólares e setenta centavos), sujeitas a registro no Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX, e ao desembaraço por Declaração de Importação – DI, valendo-se, para tanto, de cartões de crédito de sua titularidade. Assim agindo, o réu violou, formalmente, o mandamento do artigo 22, parágrafo único, 1ª parte, da Lei nº 7.492/86, (...) Nada obstante, a tipicidade material não parece configurada. É que este Órgão Ministerial, após exame detido dos autos, entendeu não ter havido ofensa ao bem jurídico protegido pelo tipo penal, mas apenas ilícito administrativo. Com efeito, incorreria o réu no delito supracitado caso houvesse efetuado operação com o objetivo final (ou único) de transferir numerário ao estrangeiro de forma clandestina. No entanto, considerando que os pagamentos feitos com o cartão de crédito internacional, de fato, corresponderam à aquisição de mercadorias, conforme se infere das informações constantes dos documentos referidos no item 09, retro, e sendo essas operações sujeitas ao controle por parte do Banco Central, conclui-se pela ocorrência, não de crime, mas de importação irregular.
A saída de divisas por meio de pagamento via cartão de crédito, ao contrário daquelas hipóteses em que há remessas de divisas à margem do sistema financeiro oficial, não frustra os sistemas de controle cambiais ou fazendários, pois que a saída de dividas, feita daquela forma, não permite a ocultação da operação para as autoridades competentes. Ressalte-se que a remessa de divisas ao exterior não constitui, em regra, crime. Apenas a saída de divisas, quando a operação não seja declarada/autorizada é punível, à luz dos postulados que informam o Direito Penal Econômico, e o é porque, nesses casos, subtrai-se do Estado o controle das informações relativas ao fluxo de capitais para fora do país.
Como bem salientado, qualquer conduta tida como criminosa deve lesar ou pôr em perigo o bem jurídico protegido pelo tipo penal. Caso contrário, o fato no máximo configurar-se-á um ilícito administrativo, pois não há delito sem que haja lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado. [15]
Esse é o preceito trazido pelo princípio da ofensividade:
O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido. [16]
Visto isso, indispensável a análise do resultado da conduta com o objeto jurídico do parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86.
O objeto jurídico do parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86 é, de forma genérica, a proteção ao Sistema Financeiro Nacional e, especificamente, o controle do Estado sobre a saída de moeda ou divisa do país. [17]
O uso de cartão de crédito para realização de importação, de fato, não subtrai do BACEN o acesso às informações relativas à operação. Todos os gastos ou saques efetuados no exterior devem ser mensalmente informados ao BACEN pelas administradoras de cartão de crédito. Assim, todas as importações realizadas mediante cartão de crédito no exterior serão informadas, independentemente do valor. Ainda, as administradoras deverão manter em seu poder os documentos, contratos e lançamentos de escrituração referentes às informações encaminhadas, bem como prestar esclarecimentos e adotar as providências necessárias para regularizar as situações porventura em desacordo com a regulamentação.
REGULAMENTO DO MERCADO DE CÂMBIO E CAPITAIS INTERNACIONAIS [18]
TÍTULO 1 - Mercado de Câmbio
CAPÍTULO: 10 - Viagens Internacionais, Cartões de Uso Internacional e Transferências Postais (NR)
SEÇÃO: 2 - Cartão de Uso Internacional (NR)
SUBSEÇÃO: 3 - Disposições Comuns Aplicáveis aos Cartões de Crédito Emitidos no País ou no Exterior
1. A empresa brasileira que administre cartão de crédito, emita cartão de débito ou e-card ou a empresa responsável, no Brasil, pelo processamento, controle ou cobrança do valor devido à centralizadora da bandeira do cartão, conforme o caso e o tipo de cartão, deve transmitir, de forma consolidada, ao Banco Central do Brasil, até o dia 10 de cada mês, via internet (conforme instruções contidas no endereço www.bcb.gov.br, opção download, aplicativo PSTAW10) ou via sistema Connect: (NR)
a) a relação dos gastos ou saques em moeda estrangeira efetuados no mês imediatamente anterior por titular de cartão emitido no País, indicando, além da bandeira e do tipo do cartão, o nome, o CNPJ/CPF, bem como a identificação do afiliado beneficiário no exterior; (NR)
(...)
3. As instituições referidas nos itens 1 e 2 anteriores devem manter em seu poder os documentos, contratos e lançamentos de escrituração que comprovem as informações encaminhadas mensalmente ao Banco Central do Brasil nos termos desta seção, bem como prestar esclarecimentos e adotar as providências necessárias para regularizar as situações porventura em desacordo com os dispositivos deste capítulo. (NR)
Superado isso, devemos buscar o sentido de controle sobre a saída de moeda ou divisa do país, trazido pelo objeto jurídico do tipo, para verificar se seu significado abarca apenas a ciência do Estado quanto à operação de remessa de divisas ao exterior (no presente caso significará ausência de violação ao objeto jurídico) ou, além da ciência, compreende o efetivo controle do afluxo de valores ao exterior, com a utilização de instrumentos para estimular ou desestimular a remessa de capitais (no presente caso significará violação do bem jurídico protegido).
Entendemos que controlar a saída de moeda ou divisa do país não se restringe à mera ciência das remessas ao exterior. Vai além, o controle do Estado é exercido pela ciência das operações e a efetivação de eventuais ajustes para estimular ou desestimular a saída de capitais do país, através de instrumentos normativos (entre eles a alteração dos limites para realização de importação de forma mais simplificada). Ou seja, a mudança do valor da autorização para realização de importação por meio de cartão de crédito é um instrumento de controle sobre a saída de divisas do país, seguindo as necessidades da política cambial brasileira e o cenário macroeconômico. O BACEN, do cotejo dos dados encaminhados pelas administradoras de cartão, com os dados referentes à balança comercial brasileira, havendo déficit, poderá resolver desestimular pequenas empresas a remeterem valores ao exterior, através da diminuição do limite permitido às importações comerciais internacionais por meio de cartão de crédito.
Posto isso, a conduta que desrespeita o limite da autorização imposta viola o bem jurídico protegido pelo tipo penal do parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86. Pois, apesar da ciência das informações atinentes às importações pelo Estado, frustra o controle efetivo sobre a remessa internacional.
Ademais, a quantidade de pequenas empresas, bem como o capital envolvido, não pode ser menosprezada. No ano passado, 1,33 milhões [19] de micro e pequenas empresas [20] foram transferidas automaticamente do sistema diferenciado de tributação SIMPLES FEDERAL para o SIMPLES NACIONAL.