Primeiras notas sobre a inovação legislativa e seus reflexos no processo trabalhista.

5. Princípio da segurança jurídica.

O princípio da segurança jurídica é um elemento constitutivo do Estado de Direito, ^[97] ele implica dizer que quem assina um contrato ou ajuíza uma ação pode ter uma justa expectativa a respeito das suas conseqüências jurídicas. O princípio da segurança jurídica dos atos jurisdicionais é garantido pelo instituto da coisa julgada. No que toca, porém, à uniformidade ou à estabilidade jurisprudência, o seu subprincípio da proteção da confiança garante, no máximo, uma previsibilidade ou calculabilidade mas não uma certeza absoluta, porquanto o juiz é livre para decidir segundo o seu convencimento fundamentado, cabendo aos tribunais superiores corrigir seus eventuais erros ou excessos. ^[98] O princípio da segurança jurídica, como é da própria natureza dos princípio jurídicos, está inserido em um âmbito deontológico (do dever ser ou do mandado de otimização), ^[99] estimulando o juiz, na medida do possível, a não surpreender a comunidade jurídica com decisões extravagantes, isto é, que ignorem a tradição jurídica do país representada por seus costumes, princípios, regras, precedentes jurisprudenciais e doutrina pacífica. ^[100] A não ser, é lógico, que tenha razões ponderosas para inovar e o faça com exaustiva motivação. Pelo exposto, até aqui, entendemos que o art. 285-A atende os pré-requisitos do princípio da segurança jurídica, uma vez que, como estudamos, ele foi inspirado tanto no antigo quanto no atual artigo 296 do próprio CPC. Ao demais, o jurisdicionado possuirá uma expectativa fundada quanto ao resultado do processo quando ajuizar uma ação na qual apresente uma tese jurídica repetidamente rejeitada pelo mesmo juízo, podendo, inclusive, apresentar novos argumentos capazes de modificar o seu entendimento. ^[101] Desse modo, em prol da proteção da confiança, uniformizar-se-ão as decisões à medida que elas transitem em julgado após serem reexaminadas pelas instâncias revisoras.

Por outro lado, é forçoso reconhecer que no procedimento estabelecido pelo art. 285-A a segurança jurídica, no que toca ao contraditório, cede lugar, temporariamente, à efetividade e à racionalidade da prestação jurisdicional. É preciso não se perder de vista que na dinâmica processual a segurança jurídica e a efetividade estão em constante dialética, cabendo ao juiz, no caso concreto, solucionar o conflito entre elas lançando mão do princípio da proporcionalidade, haja vista que a total segurança jurídica inviabiliza a efetividade e vice-versa. ^[102]

6. A questão da constitucionalidade da Lei n.º 11.277/06.

Os opositores da nova lei ainda a atacam de inconstitucional, considerando, principalmente, que esta não respeitaria o princípio do devido processo legal. Segundo estes, o contraditório e a ampla defesa seriam feridos pelo fato de o réu não ser citado da ação contra si proposta para poder se defender e produzir provas. Ele será citado apenas para contra-arrazoar apelação contra o indeferimento liminar do pedido, caso seja esta impetrada, e só aí passará a integrar a relação jurídica processual. Ocorre, porém, que não pode ser declarada nulidade processual quando a parte não conseguir demonstrar que, efetivamente, teria sofrido prejuízo. No caso no caso sub examine, contudo, ao revés, o réu é manifestamente beneficiado, pois não tem de arcar com as despesas de transporte e, conforme o caso, de estadia, de si próprio ou de preposto, além de honorários de advogado. Isso para não falar do desgaste de energias com os inevitáveis aborrecimentos trazidos por um prolongado litígio judicial.

No que tange ao autor, a impossibilidade de produzir provas não configura um ataque frontal à sua ampla defesa, uma vez que o sistema processual há muito confere ao juiz o poder de indeferir provas desnecessárias, ^[103] o que vem sendo referendado pelo Supremo ^[104]. Ora, se o juiz sabe que proferirá sentença denegando o pedido formulado na petição inicial, não seria racional que ele estimulasse o autor a produzir provas inutilmente, com todo o investimento de tempo e dinheiro que isso implica... Ao contrário, indeferindo, de logo, o pedido ele evita que o autor alimente expectativas ilusórias.

Ex positis, entendemos que o artigo 285-A do CPC não pode ser desqualificado como inconstitucional, dado que, conforme o mencionado Parecer n.º 32/06 da CCJC, o art. 285-A "...não prejudicará o autor – pois será apenas uma antecipação do resultado que seria obtido ao final da demanda e este não perde os direitos recursais que possui – e também não prejudicará o réu – pois a sentença de improcedência não terá efeitos na sua esfera jurídica...". ^[105]

Por outro lado, não haverá uma cristalização precoce da jurisprudência através de "sentença vinculante impeditiva do curso do processo em primeiro grau" como atacam os seus críticos, isso porque a adoção do art. 285-A é uma faculdade do juiz e, por isso mesmo, poderá ser seguido ou não e, ainda assim, poderá ser revista pelas instâncias superiores.

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Observe-se ainda que a unidade da Constituição deve ser preservada, isto é, os seus preceitos devem ser observados de forma ponderada de modo que o cumprimento de uma regra não se faça em total detrimento de outra. Assim como o Diploma Maior garante o devido processo legal ele também o faz em relação à celeridade processual: "Art. 5.º - [...] LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". O art. 285-A, ao contribuir para reduzir a sobrecarga do Poder Judiciário, conseqüentemente, a favorece.

De outra parte, Robert Alexy ensina que a segurança jurídica e o princípio da igualdade de tratamento exigem que não se olvide do fato de que os princípios de direito fundamental, por sua própria natureza aberta e abstrata, podem oferecer várias soluções para um mesmo caso concreto, daí por que "...as normas de Direito Civil adquirem uma relevância constitutiva". Por outras palavras, "...o juiz cível está sujeito prima facie ao Direito Civil vigente, tal como se apresenta sob a forma de leis, precedentes e dogmática pacificada. Se, com base nos princípios jusfundamentais, quer afastar-se disso tem que assumir a carga da prova (argumentação)". ^[106] Na mesma esteira, Canotilho alerta: "O princípio da conservação de normas afirma que uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a constituição". ^[107] De tal sorte, não é dado ao juiz, sem maiores reflexões, simplesmente desqualificar o art. 285-A por contrariar o princípio constitucional do due process of law. É claro que o controle difuso da constitucionalidade das leis, nos casos concretos, é permitido pelo sistema jurídico brasileiro ^[108] mas não pode ser exercido maneira açodada. Nomeadamente nos casos como o ventilado, nos quais a matéria já é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 3.695/DF em andamento no STF. ^[109]

6.

6. 2. A expressão "juízo" não se refere à pessoa física do juiz mas ao juizado;

6. 3. O enunciado lingüístico "casos idênticos" quer significar a "mesma tese jurídica";

6. 4. A inovação legislativa não criou "sentenças vinculantes", pois o juiz pode mudar o seu posicionamento, cabendo ainda a revisão pelas instâncias superiores;

6. 5. Ao prolatar a sentença deverá o juiz fundamentar a razão pela qual entende que a questão sub examine é "repetitiva";

6. 6. O réu, quando não for citado, deverá ser intimado da sentença transitada em julgado em seu favor;

6. 7. Se a apelação for favorável ao autor, o réu será meramente intimado, na pessoa do seu advogado, para apresentar contestação, sendo, então, livre para suscitar todas as matérias de defesa;

6. 8. O direito constitucional ao contraditório não é absoluto, podendo ser diferido, quando não houver prejuízo, em nome da efetividade, da celeridade e da economia;

6. 9. A impossibilidade de produzir provas não representa um desprezo à ampla defesa, quando elas forem desnecessárias, como impõe a economia processual;

6. 10. A ampla defesa é garantida ao autor através do recurso correspondente.

Notas

1. Consoante o Parecer n.º 32/06 da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania sobre o Projeto de Lei n.º 101/05, que acresce o art. 285-A ao CPC, relatado pelo Senador Aloizio Mercadante, o novo artigo citado foi criado com o objetivo de "...racionalizar o julgamento de processos repetitivos, que não possuam qualquer singularidade e que tenham como base matéria unicamente de direito, sobre a qual a total improcedência seja manifesta. A proposta tem o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e a ampla defesa...". (Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/pdf/18012006/00927.pdf >. Acesso em: 6 jun. 2006.)
2. Teixeira Filho, Manoel Antonio. As novas leis alterantes do processo civil e sua repercussão no processo do trabalho. In Revista LTr, São Paulo, v. 70, n. 3, p. 274-299, 2006.
3. EM nº 00186 - MJ, de 19/11/04.

(Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 8 jun. 2006.)

4. Pinto, José Augusto Rodrigues. Reconhecimento ex officio da prescrição e processo do trabalho. In Revista LTr, São Paulo, v. 70, n. 4, p. 391-395, 2006.
5. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Análise crítica das Leis nº 11.276/06 e 11.277/06. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 992, 20 mar. 2006.

Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8122>. Acesso em: 06 jun. 2006.

6. FERREIRA, Reinaldo Alves. Do julgamento liminar de improcedência. Comentários à Lei n.º 11.277/2006. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1059, 26 mai. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8441>. Acesso em: 06 jun. 2006.
7. Dispões a CLT: "Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título". (V. PRATA, Marcelo Rodrigues. A prova testemunhal no processo civil e trabalhista. São Paulo: LTr, 2005, págs. 89 e 182.)
8. In ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pág. 161.
9. "PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE - Salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer".
10. V. GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 1995, págs. 207/208. MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003, pág. 237. Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, pág. 180. Teixeira Filho, Manoel Antonio. As novas leis... Ob. cit. Em sentido contrário, porém, leia-se: "No processo trabalhista seria um tanto impróprio dizer-se que foi ‘indeferido o pedido’ ou ‘indeferida a petição inicial’, porque ‘indeferir’ presume uma apreciação initio litis da reclamação apresentada — e o juiz do trabalho não o faz; não despacha a petição e muito menos o pedido verbal, não podendo, portanto, ‘deferir’ ou ‘indeferir’, quando, na realidade, só toma conhecimento da reclamatória na audiência..." (Almeida, Ísis. Manual de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. Vol. II. São Paulo: LTr, 1991, pág. 31.)
11. HERKENHOFF FILHO, Helio Estellita. O julgamento do mérito da demanda antes da angularização do processo (aplicação subsidiária do art. 285-A do CPC — in vacatio legis). In Revista LTr, São Paulo, v. 70, n. 3, p. 357-362, 2006.
12. Miranda, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. T. III. Rio de Janeiro: Forense, 1996, pág. 201.
13. Manoel Antonio Teixeira Filho clarifica: "Fica difícil entender-se como possa a sentença declarar digamos, ‘improcedente’ a ação, ao dizer que o autor não possui o direito material invocado. Ora, se o juiz chegou a examinar o mérito (direito material), é elementar que a ação foi ‘procedente’". (In Teixeira Filho, Manoel Antonio. A sentença no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1994, pág. 400.)
14. "...Não há negar que há preceitos que exigem rigor de construção. A precisão terminológica, a pesquisa e a investigação do sentido do termo ou da expressão utilizada na elaboração da norma, de modo a permitir a convergência entre o enunciado e seu conteúdo, o trato correto da linguagem científica são elementos imprescindíveis à construção da norma constitucional. Diz Fran Figueiredo que no campo da linguagem científica é necessário ‘intentar sempre formas de expressão adequadas ao pensamento no rumo de uma unidade harmônica, capaz de ensejar percepção rápida e objetiva’." (In VIDIGAL, Márcio Flávio Salem. Contributo para a hermenêutica do art. 114 e seus parágrafos primeiro e segundo da Constituição da República - Emenda 45/2004. (Disponível em: <http://www.otrabalho.com.br>. Acesso em: 30 mai. 2006.)
15. HERKENHOFF FILHO, Helio Estellita. Ob. cit.
16. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Ob. cit.
17. Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 10. ed. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 1985, págs. 263.
18. "Art. 330 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência...". V. PISSURNO, Marco Antônio Ribas. Primeiras impressões sobre o novo art. 285-a do CPC (Lei n.º 11.277/06): alguns aspectos práticos da sentença de improcedência liminar em "processos repetitivos". Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 993, 21 mar. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8128>. Acesso em: 06 jun. 2006.
19. Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas... Vol. II. Ob. cit., págs. 261/262.
20. V. Silva, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 10. ed. Vol. II Rio de Janeiro: Forense, 1987, págs. 15/17.
21. Incluído pela Lei n.º 11.280, de 2006, em vigor desde 18.5.2006.
22. Disciplina o CPC: "Art. 295 - A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta; II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III - quando o autor carecer de interesse processual; IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5.º); V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; VI - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. Parágrafo único - Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si". Reza, por sua vez, o artigo 219, § 5.° — com a redação da Lei n.º 11.280, de 16.2.06 —: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição". Enquanto que o artigo 296 disciplina: "Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente". 
23. Vide requerimento de intervenção do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, na qualidade de amicus curiae, na ADIN n.° 3.695/DF, firmado por Cassio Scarpinella Bueno. (Disponível em: <http://www.ibep.com.br/>. Acesso em: 7 jun. 2006.)
24. O Novo Código Civil, subsidiariamente aplicado, impõe: "Art. 210 - Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei".
25. "Art. 269. Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor...". (Redação dada pela Lei n.º 11.232/05, em vigor em 22.6.06.)
26. Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas... Vol. III. Ob. cit., pág. 31.
27. V. ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. A terceira onda de reforma do Código de Processo Civil. Leis nº 11.232/2005, 11.277 e 11.276/2006. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 959, 17 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7982>. Acesso em: 06 jun. 2006.
28. Comanda a Lex Legum: "Art. 93 - [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...". Por seu turno, no procedimento ordinário trabalhista temos: "Art. 851 - Os tramites de instrução e julgamento da reclamação serão resumidos em ata, de que constará, na íntegra, a decisão".
29. Ensina Rodrigues Pinto: "Dentro da concepção mais antiga e formalista, harmonizada com época em que o vagar dava braço à disponibilidade de tempo, convidando à minuciosidade, era possível imaginar-se um relatório contendo ‘a exposição circunstanciada dos fatos da causa...’, ocupando laudas com a transcrição, mais ou menos condensada, ‘do pedido, da defesa e o resumo dos respectivos fundamentos’. Na atualidade, marcada pela técnica redutora da informática, o relatório deve deixar de lado o papel de repetidor do texto dos autos, para assumir o de índice de seus componentes, facilitando a localização das peças fundamentais". (In Pinto, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005, págs. 556/557.)
30. Teixeira Filho, Manoel Antonio. A sentença no processo do trabalho. Ob. cit., págs. 299/302.
31. Já no procedimento sumaríssimo o relatório é dispensado, ou melhor, confunde-se com a própria fundamentação: "Art. 852-I - A sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório".
32. Teixeira Filho, Manoel Antonio. As alterações no CPC e suas repercussões no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, pág. 83.
33. "Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. Parágrafo único - Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente". (Redação dada pela Lei n.º 8.952, de 1994.)
34. In Miranda, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. T. III. Rio de Janeiro: Forense, 1996, pág. 200.
35. Miranda, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. T. III. Ob. cit., pág. 201.
36. Prescreve o CPC: "Art. 263 - Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara...".
37. Diz a CLT: "Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou chefe de secretaria, dentro de 48 horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o, ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento...".
38. Arts. 1.120 a 1.124 do CPC.
39. A Lei do Divórcio — Lei n.º 6.515, de 26 de dezembro de 1977 — estabelece "Art. 7.º [...] - § 1.º - A separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar (artigo 796 do CPC)". Por seu turno, o Novo Código Civil prevê: "Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade". Por fim, disciplina o CPC: "Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Art. 797 - Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes".
40. O Novo Código Civil, estabelece: " Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio".
41. Miranda, Pontes. Comentários... 4. ed. T. III. Ob. cit., pág. 200.
42. Miranda, Pontes. Comentários... 4. ed. T. III. Ob. cit., pág. 323.
43. Leia-se parágrafo segundo do artigo 285-A: "Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso".
44. Art. 508 do CPC.
45. Dispõe a CLT: "Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou chefe de secretaria, dentro de 48 horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o, ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de cinco dias".
46. Reza a Lei n.º 5.584, de 26 de junho de 1970: "Art. 6.º - Será de 8 (oito) dias o prazo para interpor e contra-arrazoar qualquer recurso (CLT, artigo 893)".
47. Impõe a Magna Carta: "Art. 93 - [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...". Por sua vez, reza o CPC: "Art. 463 - Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional...". Enquanto que a CLT dispõe: "Art. 852 - Da decisão serão os litigantes notificados, pessoalmente, ou por seu representante, na própria audiência. No caso de revelia, a notificação far-se-á pela forma estabelecida no § 1º do art. 841".
48. Redação dada pela Lei n.º 11.280, de 2006.
49. Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 5.925, da 1.º/10/73.
50. Falando do atual art. 296 do CPC, com a redação da Lei n.º 8.952/94, escreveu Calmon de Passos que "...as regras antigas prevalecem, porque derivam menos do texto escrito que do sistema". (In PASSOS, J. J. Calmon. Inovações no Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, pág. 109.)
51. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pág. 25.
52. Miranda, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. T. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1996, págs. 110/112.
53. Pontes de Miranda escreveu a respeito do revogado art. 296 do CPC os seguintes comentários que cabem, outrossim, ao art. 285-A, mutatis mutandis: "O réu tem de ser citado, porque, a despeito do indeferimento da petição inicial, tem ele de ficar ciente do conteúdo do ato do autor, que iniciou a relação jurídica processual, e com a citação a angularidade se estabelece. Se a apelação é rejeitada ou se lhe nega provimento, nada feito: apaga-se a relação jurídica processual e não só a angulação. Se provida, a citação tem toda a eficácia, como se o deferimento tivesse ocorrido com o despacho. Mas precisa haver o prazo para a contestação...". (Miranda, Pontes. Comentários... T. IV. Ob. cit., págs. 110/112.)
54. Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas... Vol. II. Ob. cit., pág. 145.
55. MELLO, Maria Chaves de. Dicionário jurídico. 7. ed. Rio de Janeiro: Elfos, 1998, págs. 308/309.
56. "Nenhum homem livre será detidos ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós não procederemos ou mandaremos proceder contra ele, se não mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do país". (Apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, pág. 460.)
57. V. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, pág. 80.
58. Amendment V - No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. (Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 29 mai. 2006.)
59. Ele foi sintetizado por José Joaquim Gomes Canotilho da seguinte maneira: "Processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observância de um tipo de processo legalmente previsto antes de alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. Nestes termos, o processo devido é o processo previsto na lei para a aplicação de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade. Dito ainda por outras palavras: due process equivale ao processo justo definido por lei para se dizer o direito no momento jurisdicional de aplicação de sanções criminais particularmente graves". (In CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional... Ob. cit., pág. 461.)
60. V. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional... Ob. cit., pág. 462.
61. PRATA, Marcelo Rodrigues. A prova testemunhal no processo civil e trabalhista. Ob. cit., pág. 324.
62. "Art. 5.º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes..."
63. Nery Junior salienta que "bastaria a norma Constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa".

(Apud DALL’ALBA, Felipe Camilo. A ampla defesa vista sob um olhar constitucional processual. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/aampladefesavista_felipecamilo.htm>. Acesso em: 1 jun. 2006.)

64. Disponível em: <http://www.santotomas.com.br/gramatica/latim2.asp>. Acesso em: 1 jun. 2006.
65. CINTRA, Antonio Carlos Araújo et alii. Teoria geral do processo. Ob. cit., pág. 55.
66. Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 14. ed. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 1990, págs. 265/271 e 311/315.
67. V. CARVALHO, José Orlando Rocha de. Processo sem réu? — Derrocada do actus trium personarum? In Juris Síntese IOB. São Paulo: IOB, nov-dez 2005, CD-ROM.)
68. Defende Calamandrei: "Parece que a existência de lide não pode ser considerada como condição necessária para o interesse de agir em todos os casos nos quais, mesmo se lide não existisse, nem por isso seria possível ao interessado conseguir extrajudicialmente, pelo consenso espontâneo da outra parte, aquilo que somente a sentença pode dar-lhe". (Apud CARVALHO, José Orlando Rocha de. Ob. cit.)
69. "Esta Corte já firmou o entendimento, em vários julgados, de que a ação direta de inconstitucionalidade se apresenta como processo objetivo, por ser processo de controle de normas em abstrato, em que não há prestação de jurisdição em conflito de interesses que pressupõem necessariamente partes antagônicas, mas em que há, sim, a prática, por fundamentos jurídicos, do ato político de fiscalização dos Poderes constituídos decorrente da aferição da observância, ou não, da Constituição pelos atos normativos deles emanados. (Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1-DF, rel. Min. Moreira Alves)". (Apud CARVALHO, José Orlando Rocha de. Ob. cit.)
70. Escreveu Cândido Dinamarco: "É de duvidar ainda (e a minha resposta vem no sentido negativo) da existência de lide no processo penal e no processo civil de jurisdição voluntária; e, em certos processos contenciosos relativos a direitos substanciais indisponíveis, se lide existe ela não é necessariamente constante, nem indispensável para a atuação jurisdicional. [...] Como conceito sociológico, a lide presta-se com muita utilidade para justificar didaticamente a necessidade do processo e do exercício da jurisdição, quando se trata de matéria disponível (especialmente direito das obrigações)... Fora disso, o conceito se mostra inadequado. [...] À medida que o processo civil se afasta de sua origem, mais fácil vai-se tornando a percepção de que pretensões há, que somente pela via processual podem ser satisfeitas. É o caso da pretensão a anular o casamento ou contrato, ou à exclusão de herdeiro por indignidade, ou mesmo à separação judicial ou o divórcio". (Apud CARVALHO, José Orlando Rocha de. Ob. cit.)
71. " Art. 269 - Haverá resolução de mérito (*): I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; [...] IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição..." (*) Redação dada pela Lei n.º 11.232, de 2005.
72. "Art. 296 - Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente." Dinamarco diz a respeito: "A apelação nesse caso processar-se-á inaudita altera parte e assim será julgada pelo tribunal destinatário — tanto quanto fora indeferida a inicial inaudita altera parte. A garantia constitucional do contraditório não ficará arranhada com isso, porque nada do que ficar julgado nessa fase processual — em qualquer dos graus de jurisdição — será vinculativo ao demandado." (In DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, pág. 79.)
73. "Inconstitucionalidade. Recurso. Mandado de segurança. Indeferimento da inicial. Apelação. Processamento. Citação da pessoa jurídica legitimada passiva ad causam, para contra-arrazoar. Desnecessidade. Não ocorrência de coisa julgada material nem preclusão em relação a ela. Inteligência e constitucionalidade do art. 296, § único, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 8.952/94. Interpretação conforme à Constituição (art. 5º, LIV e LV). Agravo improvido. Votos vencidos. A decisão que julga apelação processada nos termos do art. 296, § único, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, não gera coisa julgada material nem preclusão em relação ao réu, cuja citação é desnecessária para contra-arrazoar o recurso. (STF, Pleno, AI-AgR 427.533/RS, rel. p./acórdão Min. Cezar Peluso, j.m.v. 2.8.2004, DJ 17.2.2006, p. 55.)" (Apud mencionado requerimento de intervenção do IBDP na ADIN n.° 3.695/DF.)
74. O Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicado, prescreve: "Art. 867 - Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito". E mais: "Art. 871 - O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto".
75. "Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o contraditório e a ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais. (AI 152.676-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 03/11/95.)" (Apud citado requerimento de intervenção do IBDP na ADIN n.° 3.695/DF.)
76. Prevê o CPC: "Art. 804 - É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer". E ainda: "Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas". 
77. A contar da data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a intimação for pelo correio, ou, quando esta se der por oficial de justiça, da juntada mandado de execução da medida cautelar concedida liminarmente. Leia-se: "Art. 802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: [...] II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia". E mais: "Art. 241. Começa a correr o prazo: I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido...". Ensina Pontes de Miranda a esse respeito: "A ratio legis está em que a medida cautelar atingiu o réu e, a despeito de não ter havido citação, se tem por ciente o atingido pela medida cautelar". (In Miranda, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. T. XII. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pág. 53.)
78. Dispõe o CPC: "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. [...] § 3.º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 — revogado pelo art. 9.º da Lei n.º 11.232/05 —, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. § 4.º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. [...] § 7.º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado." E ainda: "Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...] § 3.º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
79. ALei n.º 10.444, de 7.5.2002, ao acrescentar o§ 7.º ao art. 273 do CPC, mitigou o formalismo do processo civil, em nome do princípio da instrumentalidade do processo, para conceder ao juiz o poder de optar pela medida que melhor assegure o direito em perigo, independentemente do nomen juris que lhe dê o requerente. Permite a lei, por conseguinte, a fungibilidade das tutelas cautelares e de antecipação. Até mesmo porque tanto a tutela antecipatória como a cautelar são espécies do mesmo gênero, ou seja, o das tutelas de urgência. Aprendamos com o ensino de Humberto Theodoro Júnior: "Pode-se afirmar que, do ponto de vista técnico, no atual estágio do direito processual civil brasileiro, tutela antecipatória e tutela cautelar são fenômenos distintos, mas integrantes do mesmo gênero, qual seja, o das tutelas de urgência. A tutela antecipada não se confunde tecnicamente com a tutela cautelar, porque seu objetivo é conceder, de forma antecipada e provisória, ‘o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos’. Por seu turno, o objetivo da tutela cautelar nunca chega ao provimento de mérito visado pela parte e se restringe a providências para ‘assegurar o resultado prático do processo’, no âmbito da cognição ou da execução, ou seja, providências tendentes a viabilizar a futura e eventual ‘realização do direito afirmado pelo autor’". (In THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. Ob. cit., pág. 61.)
80. Por sinal, Luiz Guilherme Marinoni advoga: "O próprio artigo não poderia vedar a concessão da tutela antes da ouvida do réu, pois nenhuma norma tem o condão de controlar as situações de perigo. [...] A necessidade da ouvida do réu poderá comprometer, em alguns casos, a efetividade da tutela urgente". (In MARIONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995, pág. 60.)
81. Principalmente, em um estádio posterior, após a apresentação da defesa e da instrução probatória, no qual juiz estará mais apto para decidir a respeito do pedido, mantendo ou não a medida cautelar deferida liminarmente, em cognição provisória, ou seja, apenas com base no periculum in mora e do fumus boni iuris. Veja: "A medida inaudita altera parte, todavia, não exclui a contenciosidade do procedimento, não afetando, por isso mesmo, o direito de defesa do requerido. Uma vez realizada providência de urgência, o promovido será citado e terá oportunidade de contestar a ação, competindo ao juiz, afinal decidir a pretensão cautelar, segundo o que restar provado nos autos. A medida tomada liminarmente, assim, será mantida ou cassada, conforme o que se apurar na instrução da causa." (In THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 21. ed. São Paulo: Leud, 2004, pág. 167.)
82. A propósito, disse Nelson Nery Júnior: "Não é a cautelaridade ou satisfatividade do provimento jurisdicional que dá a tônica de respeito ou desrespeito ao princípio da biteralidade da audiência. [...] O cerne da questão se encontra na manutenção da provisoriedade da medida, circunstância que derruba, a nosso ver, a alegada inconstitucionalidade das liminares concedidas sem a ouvida da parte contrária". (Apud MARIONI, Luiz Guilherme. Ob. cit., págs. 60/61.)
83. "Art. 162. [...] § 2.º - Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente."
84. "Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento."
85. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ob. cit., pág. 307. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 21. ed. São Paulo: Leud, 2004, pág. 167.
86. Diz a Súmula n.º 414 do TST: "No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio...".
87. DALL’ALBA, Felipe Camilo. A ampla defesa vista sob um olhar constitucional processual. Ob. cit.
88. In PRATA, Marcelo Rodrigues. A prova testemunhal no processo civil e trabalhista. Ob. cit., pág. 74.
89. DALL’ALBA, Felipe Camilo. A ampla defesa vista sob um olhar constitucional processual. Ob. cit.
90. CINTRA, Antonio Carlos Araújo et alii. Ob. cit., pág. 57.
91. A propósito, reza o CPC: "Art. 320 - A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: [...] II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis...". E ainda: "Art. 351 - Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis".
92. Ensina Ada Pellegrini Grinover: "Num determinado enfoque, é inquestionável que é do contraditório que brota a própria defesa. Desdobrando-se o contraditório em dois momentos — a informação e a possibilidade de reação — não há como negar que o conhecimento, ínsito no contraditório, é pressuposto para o exercício da defesa. Mas, de outro ponto de vista, é igualmente válido afirmar que a defesa é que garante o contraditório, conquanto nele se manifeste. Isto porque a defesa representa, na realidade, um aspecto integrante do próprio direito de ação, quais face e verso da mesma medalha, até porque não se pode falar em ação senão com relação à defesa, baseando-se a atuação de ambas as garantias sobre componentes idênticas". (Apud DALL’ALBA, Felipe Camilo. Ob. cit.)
93. Apud Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1993, pág. 38.
94. "Art. 244 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade."
95. Determina o CPC: "Art. 249 - O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1.° - O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2.° - Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta". A CLT possui dispositivo similar: "Art. 794 - Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes".
96. Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas... Vol. II. Ob. cit., págs. 62/69.
97. Dispõe a Constituição: "Art. 5.º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...".
98. V. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional... Ob. cit., págs. 252/260.
99. V. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., págs. 138/157.
100. Por sinal, Perelman explica o princípio da inércia: "...O que é conforme ao que foi aceito não provoca nenhum espanto, devendo, em contrapartida, todo desvio, toda mudança ser justificados. [...] É sempre de uma certa tradição que partimos, ainda que seja para criticá-la, e é ela que continuamos se não temos razões especiais para dela afastar-nos". (In PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pág. 106.)
101. V. citado requerimento de intervenção do IBDP na ADIN n.° 3.695/DF.
102. DALL’ALBA, Felipe Camilo. A ampla defesa vista sob um olhar constitucional processual. Ob. cit.
103. Leia-se: "Art. 130 - Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".
104. "A garantia constitucional da ampla defesa tem, por força direta da Constituição, um conteúdo mínimo, que independe da interpretação da lei ordinária que a discipline (RE 255.397, 1ª T., Pertence, DJ 07/05/04). [...] Não há afronta à garantia da ampla defesa no indeferimento de prova desnecessária ou irrelevante." (RE 345.580, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10/09/04.)" (Apud mencionado requerimento de intervenção do IBDP na ADIN n.° 3.695/DF.)
105. Idem, ibidem.
106. V. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., págs. 514/524.
107. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria.... Ob. cit., pág. 1151.
108. V. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1994, págs. 54/55.
109. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 9 jun. 2006.