A legitimidade do crime de evasão de divisas como norma penal em branco e sua legislação integradora

1. O CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS E A TÉCNICA LEGISLATIVA DA NORMA PENAL EM BRANCO

O crime de evasão de divisas tem a sua tipicidade definida na redação do caput e do parágrafo único do artigo 22, da Lei nº 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional), nos seguintes termos:

O tipo penal possui elementares que fazem remissão à legislação extrapenal. São elas: "operação de câmbio não autorizada" (caput); "saída de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal" (1ª parte do parágrafo único); e "manter depósitos no exterior não declarados à repartição federal competente" (2ª parte do parágrafo único), o que lhe confere a natureza de norma penal em branco. ^[01]

Com se verá, ao final, o artigo 22 poderá constituir norma penal em branco homogênea ou heterogênea, dependendo da conduta típica.

No entanto, nas hipóteses em que constituir norma penal em branco de natureza heterogênea, para que esteja em conformidade com os princípios penais da Constituição Federal, em especial em relação ao princípio da legalidade, é necessário que atenda os seguintes requisitos: a) que a remissão esteja justificada em razão do bem jurídico protegido pela norma penal; b) que a norma já preveja a sanção penal no seu preceito secundário; e c) que o preceito primário contenha o "núcleo essencial da proibição".

Nesse sentido foi proferida a Sentença nº 127/1990, no âmbito do Tribunal Constitucional Espanhol, considerada como paradigma dos defensores da constitucionalidade das normas penais em branco heterogêneas. Referida decisão definiu os seus contornos, exigindo que: "o reenvio normativo seja expresso e esteja justificado em razão do bem jurídico protegido pela norma penal; que a lei, além de prever a pena, contenha o núcleo essencial da proibição e seja satisfeita a exigência de certeza, ou se dê a suficiente concreção, para que a conduta considerada criminosa fique suficientemente precisa com o complemento indispensável da norma à que a lei penal faz remissão e resulte, desta forma, salvaguardada a função de garantia do tipo com possibilidade de conhecimento da atuação penalmente cominada".

Em nosso entendimento, o crime do artigo 22 atende plenamente a esses requisitos.

Em primeiro lugar, visa ele proteger a regular execução da política cambial, que está direcionada à consecução dos fins da ordem econômica e dos objetivos maiores da Constituição Federal. Assim, a norma penal em branco incriminadora já está plenamente justificada em razão do bem jurídico protegido, que possui extrema e inegável relevância social.

Demais disso, a norma do artigo 22 já contém a previsão da sanção penal aplicável, com limites mínimos e máximos, proporcional à danosidade social, o que atende o segundo requisito de legitimidade.

Por fim, verifica-se que as condutas proibidas pelo artigo 22 estão devidamente especificadas na redação do tipo. Cabe à legislação extrapenal apenas estabelecer as condições, limites e forma para o envio de valores para o exterior.

A respeito da norma penal em branco e seu emprego no combate aos crimes econômicos, é imperioso registrar a preciosa lição de Márcia Dometila Lima Carvalho, in verbis: "não há negar que, dentro do Direito Penal Econômico, fazem-se necessárias normas incriminadoras dessa espécie, garantindo a exeqüibilidade das normas administrativas pré-existentes, quais sejam as de controle de câmbio, imposto de renda, lei de remessa de lucros. O tipo penal do artigo 22, parágrafo único da lei em questão, sistematicamente afastado pelo Judiciário, Ministério Público e comentadores, através das mais variadas teses, procurou tornar mais efetivo o controle do câmbio, no tocante à transferência para o exterior, não só de moeda estrangeira, como outras divisas, abrangendo cheques, saques, ordens de pagamento, cambiais etc. Trata-se de matéria sujeita ao efetivo controle da União, por força do inciso VIII, do artigo 21 da Magna Carta (cfr. Ainda Lei 4.595/64 inciso V do artigo 4º e Lei 4.390/64). Não esquecer, ainda que o artigo 5º, inciso XV, da Constituição, vincula a possibilidade da entrada e saída de bens aos termos da lei." ^[02]

Estabelecida a constitucionalidade do crime de evasão de divisas e sua legitimidade como norma penal em branco, cabe agora definir o fundamento constitucional das normas integradoras, o que será demonstrado a seguir.

2. DA INTERVENÇÃO DO ESTADO POR MEIO DA POLÍTICA ECONÔMICA E CAMBIAL

Na vida econômica convivem vários interesses muitas vezes divergentes e, por isso, na realização dos fins da ordem econômica cabe ao Estado gerir a economia do País, além de outras funções, o que ele faz por meio de uma política econômica.

A política econômica tem a natureza jurídica de intervenção do Estado por meio de regulamentação, nos moldes do artigo 174 da Constituição Federal ^[03], já que cabe a ele legislar sobre sistema monetário, política de crédito e de câmbio. ^[04]

A política econômica é constituída por quatros espécies que se interligam e dependem uma da outra. São elas a política monetária, a política fiscal, a política cambial e a política de rendas. ^[05]

De maior interesse para o presente estudo é a política cambial, que cuida das transações econômicas do País com o exterior e é protegida por meio do tipo penal de evasão de divisas, dentre outros instrumentos normativos.

É ela realizada por meio da administração das taxas de câmbio (alteração das cotações cambiais) e pelo controle das operações cambiais, com o fim de expandir a economia do País e promover o seu desenvolvimento econômico. ^[06]

Assim como as outras espécies da política econômica, a política cambial possui a natureza jurídica de intervenção do Estado por meio de regulamentação e deve ser administrada com o fim de se realizar a justiça social, diretriz da ordem econômica (artigo 170, caput, da Constituição Federal).

Pode-se imaginar situações em que a dissonância da política cambial com as demais políticas econômicas é capaz de causar danos ao País. Por exemplo, na hipótese de uma exagerada expansão das exportações, as divisas estrangeiras devem ser convertidas em reais e com isso o Banco Central aumentaria em muito a emissão de reais no mercado interno. A conseqüência desastrosa na política monetária seria a volta da inflação monetária e o prejuízo no controle de juros, o que acarretaria efeitos extremamente nocivos ao desenvolvimento do País.

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Por outro lado, imagine que o Estado intervenha no câmbio, reduzindo artificialmente o valor da moeda estrangeira em relação ao real. A conseqüência, neste caso, seria a inibição das exportações brasileiras, o que também produziria efeitos nefastos sobre o desenvolvimento nacional (diminuição de empregos, enfraquecimento da indústria nacional etc.). ^[07]

Verifica-se aí a importância da política cambial, que segundo Eduardo Fortuna: deverá permitir um elevado volume de fluxo de moeda com o exterior nos dois sentidos (exportação, importação, compras e vendas financeiras), garantindo que os eventuais déficits em transações correntes sejam assegurados pelo conjunto de financiamentos externos. ^[08]

Em razão da velocidade com que opera o mercado cambial e a distância temporal entre a sua realidade e a elaboração de leis em sentido formal, a Constituição Federal, acertadamente, outorgou maior liberdade ao Poder Executivo na condução da política cambial, a fim de proteger a ordem econômica, como será demonstrado a seguir.

2.1. DA COMPETÊNCIA PARA ADMINISTRAR E FISCALIZAR A POLÍTICA CAMBIAL

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º ^[09], adotou a forma republicana de Estado. Com isso, cabe a cada ente que compõe a federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) o exercício de determinadas competências, legislativas e materiais, estabelecidas no texto constitucional.

O princípio que orienta a repartição de competências é o da predominância do interesse. ^[10]

De acordo com esse princípio, cabe à União a disciplina e atuação quando o interesse for geral, ao Estado quando o interesse tiver natureza regional, e ao Município na hipótese de interesse local.

Diante da magnitude que a política cambial se apresenta na vida econômica do País, a Constituição Federal optou por reservar à União a tarefa de legislar privativamente sobre ela, nos seguintes termos:

Assim, somente a União pode legislar sobre o assunto no território nacional, sendo vedada aos Estados-membros ou aos Municípios a atividade legislativa sobre a matéria.

Demais disso, a União é quem detém a competência material para administrar as reservas cambiais, bem como para fiscalizar as operações cambiais no País, nos seguintes termos:

Diante deste dispositivo constitucional, é correto afirmar que dele é extraído o fundamento de validade para o poder de polícia da União no mercado de câmbio.

Segundo o artigo 78, do Código Tributário Nacional, "considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos".

Assim, compete à União disciplinar e fiscalizar as operações de câmbio, de molde a assegurar a regular execução da política cambial, podendo editar normativos que limitem ou condicionem a realização de operações de câmbio.

De acordo com a Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição Federal, a elaboração da política cambial e o controle das operações cambiais são competências da União, que as exerce por meio de suas autoridades administrativas monetárias: o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central, respectivamente.

2.1.1. DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL

O Conselho Monetário Nacional está disciplinado na Lei nº 4.595/64 e na Medida Provisória nº 542/94.

Trata-se de órgão normativo do Poder Executivo que processa todo o controle do sistema financeiro, vinculando as ações de órgãos normativos e executores, como o Banco Central, por exemplo. Também é o responsável pela formulação de toda política de moeda e de crédito, objetivando atender aos interesses econômicos e sociais.

O Conselho é integrado por uma estrutura colegiada e desde sua criação, em 1964, já teve várias formas de composição, sempre com muitos integrantes. Com a sua atual configuração conferida pela Medida Provisória nº 542/94, estritamente monetária, os seus integrantes são: o Ministro da Fazenda (Presidente), o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Presidente do Banco Central.

Junto ao Conselho Monetário Nacional atua a Comissão Técnica da Moeda e do Crédito (Comoc), competente para se manifestar previamente sobre os assuntos de competência do Conselho.

Está previsto, também, o funcionamento junto ao Conselho de comissões consultivas de Normas e Organização do Sistema Financeiro, de Mercado de Valores Mobiliários e de Futuros, de Crédito Rural, de Crédito Industrial, de Crédito Habitacional e para Saneamento e Infra-Estrutura Urbana, de Endividamento Público e de Política Monetária e Cambial.

Os três membros do Conselho se reúnem ao menos uma vez por mês em sessões ordinárias, a fim de deliberarem os assuntos de sua competência. Quando se faz necessário, em razão da relevância da matéria ou urgência, o Conselho se reúne em sessões extraordinárias.

Após as sessões, as medidas aprovadas pelo Conselho são objeto de Resolução, diploma normativo publicado no Diário Oficial da União, por meio do qual é exercido o seu poder regulamentar.

A Lei nº 4.595/64, no seu artigo 4º, em relação à política cambial, outorgou ao Conselho Monetário Nacional a tarefa de fixar as suas diretrizes e normas, inclusive quanto à compra e venda de ouro e quaisquer operações em Direitos Especiais de saque e em moeda estrangeira, nos seguintes termos:

Ainda quanto à política cambial, compete ao Conselho editar normas que regulem as operações de câmbio, bem como outorgar ao Banco Central o monopólio das operações de câmbio, de acordo com o que dispõe os incisos XVIII e XXXI, ambos do artigo 4º, da Lei nº 4.595/64:

Atualmente, portanto, o Conselho Monetário Nacional é quem detém a competência para fixar as normas e diretrizes da política cambial, com fundamento nos artigos 3º e 4º da Lei nº 4.595/64.

2.1.2. DO BANCO CENTRAL

O Banco Central é uma autarquia em regime especial, sujeito ao controle interno exercido pelo Ministério da Fazenda. A Constituição Federal já estabeleceu, de antemão, algumas atribuições ao Banco Central, especialmente em matéria orçamentária e de emissão de moeda. ^[11]

Além disso, prescreveu a forma de investidura de seus diretores. O presidente e os diretores são nomeados pelo presidente da República ^[12] depois de sabatina e aprovação pelo Senado Federal, que ocorre por voto secreto. ^[13]

Seu regime especial o diferencia das demais autarquias, importando para o nosso estudo o exercício do poder de polícia no mercado de câmbio.

Nesse sentido, cabe ao Banco Central intervir no mercado de câmbio, por meio da imposição de sanções administrativas e da fiscalização das operações cambiais. O seu poder decorre do artigo 9º, da Lei nº 4.595/64, que determina:

Desta forma, é o Banco Central o órgão responsável para impor restrições às operações de câmbio, limitando a forma e os valores, ou condicionando a sua realização, visando realizar os fins da política cambial, que por sua vez, devem estar de acordo com os ditames da ordem econômica.

Pode-se concluir, por fim, que a fiscalização do Banco Central no mercado de câmbio tem como fundamento de validade a competência constitucional da União de fiscalizar as operações de câmbio ^[14], sendo que esta competência administrativa também se constitui em instrumento de realização dos objetivos da ordem econômica.

2.2. DA NATUREZA JURÍDICA DAS NORMATIVAS DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL E DO BANCO CENTRAL

Tanto o Conselho Monetário Nacional, ao fixar as diretrizes e normas da política cambial, como o Banco Central, no exercício da atribuição de fiscalização das operações cambiais, exercem o poder de regular a atuação dos agentes do mercado cambial, por meio de resoluções e circulares, uma vez que com isso se objetiva realizar a política cambial do País, controlar o cumprimento das normas, verificar a responsabilidade e aplicar as sanções previstas em lei, nos termos dos artigo 4º e 9º, ambos da Lei nº 4.595/64. ^[15]

O Conselho Monetário Nacional é quem elabora a política cambial do país, autorizado pela Lei nº 4.595/64 e, portanto, intervém na economia por direção, isto é, passa a exercer pressão sobre ela, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsórios para os agentes do mercado cambial. ^[16]

Na formulação da política cambial, o Conselho Monetário Nacional goza da capacidade normativa de conjuntura, o que significa dizer que a sua intervenção é exercida mediante a edição de normas que inovam no ordenamento jurídico.

Essa capacidade normativa é autorizada e deve ser exercida de acordo e nos limites da lei, no caso o artigo 4º, incisos V e XXXI, da Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição Federal com o status de lei complementar.

Já o poder regulatório do Banco Central, além de ter como fundamento a intervenção por direção exercida em conjunto com o Conselho Monetário no mercado cambial (capacidade normativa de conjuntura), decorre também do poder de polícia que detém no controle das operações cambiais. Este poder regulatório é devidamente autorizado pelo artigo 9º, da Lei nº 4.595/64 ^[17].

Destarte, as resoluções e circulares editadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central possuem força de lei para os agentes do mercado cambial e impõem obrigações e deveres, que, quando não observados, ensejam ao infrator as sanções previstas em lei.

Não há como negar a legitimidade dessa atuação porque o "tempo econômico" e o "tempo do direito" quase nunca caminham na mesma velocidade. De fato, as relações econômicas operam com estruturas tecnológicas virtuais, capazes de proporcionar resultados imediatos, enquanto as relações jurídicas têm por natureza um tempo diferido, ou seja, quase sempre posterior a atividade econômica.

Nesse sentido é a lição de Eros Grau: "Resultam enriquecidas, destarte, as funções atribuídas à Administração, que já não se bastam no mero exercício do poder de polícia, consubstanciado na fiscalização do exercício de atividades pelos particulares, mas agora compreendem também o poder de estatuir normas destinadas à regulação desse mesmo exercício. (...). Descortina-se, assim, a evidência de que o Direito – tal como o divisou Von Ihering, em sua teoria organicista – necessita, como todo organismo vivo, estar em constante mutação, impondo-se a superação do descompasso existente entre o ritmo de evolução das realidades sociais e a velocidade de transformação da ordem jurídica. Nesse clima, a instabilidade de determinadas situações e estados econômicos, sujeitos a permanentes flutuações – flutuações que definem o seu caráter conjuntural -, impõe sejam extremamente flexíveis e dinâmicos os instrumentos normativos de que deve lançar mão o Estado para dar correção a desvios ocorridos no desenrolar do processo econômico e no curso das políticas públicas que esteja a implementar. Aí, precisamente, o emergir da capacidade normativa de conjuntura, via da qual se pretende conferir resposta à exigência de produção imediata de textos normativos, que as flutuações da conjuntura econômica estão, a todo o tempo, a impor. À potestade normativa através da qual essas normas são geradas, dentro de padrões de dinamismo e flexibilidade adequados à realidade, é que denomino capacidade normativa de conjuntura". ^[18]

Não há que se falar, ainda, em quebra do princípio constitucional da separação entre os poderes (art. 2º, da Constituição Federal), pois o fundamento do poder regulatório está no fato de a Constituição Federal ter atribuído implicitamente o poder normativo no mercado de câmbio (artigos 22, VII e 21, VIII, da Constituição Federal).

De fato, cabe ao Poder Executivo exercer parcela da função normativa sobre as questões que, como as da política cambial, exigem uma ação instantânea, sob pena de ineficácia da medida estatal. ^[19]

Por fim, conclui-se que não há violação ao princípio constitucional da legalidade (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal), uma vez que o poder normativo do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central são autorizados por lei, especificamente nos artigos 3º e 9º, da Lei nº 4.595/64, que definiu com precisão a matéria e o âmbito de competência dos dois órgãos da União.