Com o advento da Constituição de 1988 são incorporados nesta os chamados direitos e garantias fundamentais. Surge uma explícita preocupação demonstrada pelo Constituinte com as omissões legislativas, ao determinar, no § 1º do Art 5o da nova Carta, a "aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais", assim como a instituição de dois remédios distintos o Mandado de Injunção, no inciso LXXI do art 5º e a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, no § 2º do art 103 -- para enfrentar os diferentes problemas que decorrem da ausência de normas regulamentadoras ou de medidas de outra natureza. Multiplicaram-se, a partir de então, os estudos relacionados a esta temática. A expectativa criada com a adoção desses institutos no ordenamento constitucional brasileiro levou à propositura de inúmeras ações de mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão , o que obrigou o Supremo Tribunal Federal a adotar uma posição em relação ao significado desses institutos na ordem constitucional brasileira, assim como suscitou uma intensa discussão entre os doutrinadores sobre a aplicação dos citados institutos processuais.
O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise do significado e natureza do mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão, desde seu surgimento até as transformações sofridas na atualidade, assim como assinalar a fundamental importância destes institutos para a garantia da efetivação dos princípios democráticos presentes nos atuais estados constitucionais de direito.
1. CONCEITO E TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Um ato jurídico inconstitucional é aquele cujo conteúdo ou forma contrapõe-se, de maneira expressa ou implícita, ao conteúdo de um dispositivo constitucional. A inconstitucionalidade pode advir da desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do processo de elaboração (inconstitucionalidade formal) com alguma regra ou princípio constitucional.
A inconstitucionalidade formal manifesta-se quando uma lei for elaborada por um órgão incompetente ou seguir procedimento diverso daquele fixado na Constituição. Assim, pode a inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência.
O ato normativo será materialmente inconstitucional quando for incompatível com o conteúdo da Constituição. No momento da elaboração de um ato normativo deve-se observar o disposto na Constituição, confrontando-o com os princípios e regras que compõem a mesma. Todos os dispositivos constitucionais são dotados de plena normatividade, tanto as regras como os princípios constitucionais vinculam toda a produção normativa à observância e respeito dos mesmos. Segundo CLÉMERSON CLÉVE, encontra-se há muito tempo superado o entendimento segundo o qual as programáticas não são norma e não podem servir de parâmetro programático, mas, pelo contrário são dotadas de plena normatividade. E acrescenta:
" A doutrina vem procurando definir a Constituição como um sistema aberto de princípios e preceitos. Os princípios , ninguém desconhece, possuem características que os diferenciam das regras ou preceitos. Dispõem de maior grau de abstração e, portanto, menor grau de densidade normativa, e bem por isso sintetizam, fundamentam e estruturam o sistema constitucional. Além disso condensam as idéias estruturais do sistema, razão pela qual, em geral os preceitos constituem desdobramentos de idéias-sínteses engessadas nas disposições principiológicas."(1)
A inconstitucionalidade material também pode ocorrer quando a norma editada tem por objetivo o alcance de determinados fins diversos ou contrários daqueles dos fins constitucionais. Ou tendo sido editada para realizar as finalidades dispostas na Constituição o faz de modo inapropriado, desproporcional. No primeiro caso temos o desvio ou excesso de poder legislativo no segundo, manifesta ofensa ao princípio da razoabilidade dos atos do Poder Público.
A inconstitucionalidade poderá ocorrer por ação ou omissão do Estado legislador. A inércia do Poder Público e o silêncio do legislador também ofendem a Constituição, levando à ocorrência de uma modalidade específica de ilegitimidade, a inconstitucionalidade por omissão. A omissão, em sentido jurídico, consiste em não fazer algo que se estava constitucionalmente obrigado a fazer.
O direito constitucional sempre conheceu mecanismos para afastar atos comissivos inconstitucionais do Poder Público, mas não conhecia nenhum remédio jurídico para combater as omissões inconstitucionais. As soluções frente o desatendimento dos deveres constitucionais de legislar eram buscadas através do processo político e eleitoral. Atualmente conhecemos uma série de remédios para afastar a inércia do Poder Público, principalmente o silêncio legislativo inconstitucional, a exemplo, no Brasil, do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão.
2.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
2.1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO NOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS ATUAIS
As Constituições dos Estados Democráticos atuais devem ser potencializadas por uma dogmática constitucional democrática. A partir do momento que são incorporados no âmbito das constituições contemporâneas os direitos fundamentais, que expressam os valores fundantes da sociedade e condição indispensável ao exercício da cidadania, torna-se fundamental a busca de meios jurídicos para sua efetiva aplicação. De acordo com o ilustre constituiconalista CLÉMERSON(2), " não se pode correr o risco de fazer dela uma Constituição normativa na parte que toca os interesses das classes hegemônicas e uma Constituição nominal na parte que toca os interesses das classes que buscam emancipação.
A efetiva concretização das normas constitucionais pressupõe a existência de uma dogmática constitucional que enfrente não apenas os casos de violação por atos comissivos, como também o seu descumprimento em virtude de ato omissivo. Desta forma reconhecer-se-ia como inconstitucionais atos comissivos e omissivos, desde que ofensivos aos dispositivos constitucionais.
A construção desta específica categoria a inconstitucionalidade por omissão, surgiu ao longo de um profundo processo de transformação do papel e forma de organização do Estado.
No Estado Liberal, a defesa das liberdades exigia uma prestação negativa, um dever de não-agir por parte do Estado. Com o surgimento do Estado Social, a liberdade perde o seu caráter absoluto e passa a conviver com o valor igualdade, não somente formal, mas principalmente material. Exige-se do Estado uma atuação no meio social, econômico, cultural, etc., objetivando a garantia dos direitos sociais do cidadão para fazer frente à crescente desigualdade econômica. CLAUDE LEFORT ao fazer referência aos direitos de crédito dos cidadãos frente ao Estado defende que,
" Não basta afirmar juridicamente a liberdade. O uso desta pressupõe a capacidade de gozá-la. O direito de livre expressão pressupõe a capacidade de exteriorização e de organização dos recursos intelectuais; o direito à inviolabilidade do domicílio pressupõe a prévia existência de uma casa, de uma morada, de um domicílio. O direito à educação pressupõe a existência de meios (alimentação, transporte, v.g.) sem os quais, ainda que oferecida gratuitamente pelo Estado, não poderá ser usufruída. Os direitos de crédito são o solo sobre o qual floresce a capacidade, complemento indispensável das liberdades no e contra o Estado. E estas, numa cadeia contínua, são o terreno a partir do qual novas liberdades e gerações de direitos poderão emergir." (3)
Neste contexto ganha importância a criação de instrumentos constitucionais suficientes para dar conta da abstenção legiferante, enquanto violação negativa de direitos constitucionalmente assegurados.
Constitui consenso na contemporaneidade, o papel de supremacia exercido pela Constituição, a qual consiste na lei maior, fonte suprema da produção normativa, cujos enunciados (regras e princípios) que a compõem também são normas dotadas de efetiva operacionalidade e vinculabilidade à prática jurídica. Segundo RUY SAMUEL ESPÍNDOLA,
" ... não interessam a qualidade das matérias reguladas na Constituição, ou a natureza das normas que as expressam formalmente, pois todas elas, sem exceção, têm juridicidade, vinculatividade e atualidades de normas jurídicas, de normas constitucionais. Está hoje definitivamente superada a idéia da Constituição como um simples concentrado de princípios políticos, cuja eficácia era a de simples directivas que o legislador ia concretizando de forma mais ou menos discricionária. E mais: como norma, seus preceitos vinculam tanto os órgãos do poder estatal quanto os cidadãos e as instituições particulares". (4)
As normas constitucionais, assim, possuem eficácia imediata, mas deve-se observar apenas, o grau (maior ou menor) de eficácia imediata alcançado pela norma. Há regras jurídicas que reclamam a expedição de um comando complementar da vontade constitucional para suprir a sua insuficiência e tornar a sua incidência possível, com total eficácia.
2.2 CARACTERIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
A inconstitucionalidade por omissão pode ocorrer em decorrência de medida político-administrativa, de medida judicial ou de medida legislativa. Porém é a inconstitucionalidade por omissão de medida legislativa que vem suscitando uma grande discussão na doutrina constitucional e que será objeto do presente estudo.
A declaração de inconstitucionalidade por omissão encontra-se prevista no parágrafo segundo do artigo 103 da Constituição Federal. O presente artigo designa as duas espécies de inconstitucionalidade existentes no direito brasileiro: a de lei ou ato normativo e a inconstitucionalidade por omissão.
O artigo 103 ,parágrafo segundo dispõe:
" declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". (5)
Entende-se , a partir do disposto no citado artigo, a inexistência, no Brasil, de uma ação constitucional especial , em sede de fiscalização abstrata, para resolver esse tipo de questão constitucional, mas o reconhecimento desta modalidade de ação no âmbito da já conhecida ação direta.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão não tem por objetivo a defesa de um direito subjetivo, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. É voltada inteiramente para a defesa da Constituição, declarando a mora do legislador frente a uma omissão legislativa e adotando medidas para o suprimento desta omissão constitucional, que será feita por inciativa do próprio órgão remisso.
O procedimento adotado pela ação de inconstitucionalidade por omissão é o mesmo da ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Para a propositura da ação deve-se esperar o transcurso de um determinado prazo, analisado caso a caso, sem o qual não haverá omissão inconstitucional censurável, mas mera lacuna técnica.
Quanto à possibilidade de realização da prova técnica, em muitos casos pode ser indispensável a realização de uma ampla investigação sobre a matéria de fato para averiguar-se a legitimidade do ato impugnado. Assim, algumas Cortes Constitucionais têm admitido a realização de um mínimo de instrução probatória.
O art. 103, I a IX estabelece quem são os legitimados ativos para a propositura da ação de inconstitucionalidade. Entende-se que nos casos de provocação da fiscalização abstrata da legitimidade de ato normativo ou da inconstitucionalidade por omissão, a legitimidade ativa é a mesma.
Os legitimados passivos na ação de inconstitucionalidade por omissão são as autoridades ou órgãos legislativos responsáveis pela omissão de ato exigido pela Constituição.
O Procurador-Geral da República poderá propor a ação de inconstitucionalidade por omissão. No caso de receber representação pela propositura, dispõe de autonomia para encaminhá-la ou não ao Supremo (para propor, ou não, a ação de omissão). O mesmo oferecerá parecer em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 103, parágrafo primeiro da CF), inclusive naqueles em que é o autor.
Em relação ao papel do Advogado-Geral da União, dispõe o artigo 103, parágrafo terceiro da CF,
" Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado."
Assim, o Advogado-Geral da União estará dispensado de pronunciar-se na ação direta de omissão, ao contrário de sua atuação na ação direta de inconstitucionalidade positiva, quando tem o dever de defender o ato impugnado. Também deverá manifestar-se nos casos de omissão parcial (relativa, material e absoluta parcial).
Quanto às omissões impugnáveis, decidiu o Supremo Tribunal Federal, que a medida " cuja omissão deve ser suprida, há de se compreender, como de caráter normativo e não referente à prática de ato em caso concreto. A omissão de medidas concretas reclamam a provocação de outros tipos de procedimentos." (6)Há casos, entretanto, que embora a providência reclamada exige uma atividade material do Estado, a própria Constituição exige a edição de lei dispondo sobre o plano de prestação da atividade. É o caso do art. 187, exigente de lei federal dispondo sobre a política agrícola; dos arts. 197 e 198, exigentes de lei dispondo sobre a política nacional de saúde e a instituição do sistema único de saúde, entre outros.
Em face de que o provimento da ação implica em dar ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias, parece não haver possibilidade para a concessão de medida cautelar. O Ministro Sepúlveda Pertence, advertiu, porém, que , caso no futuro se apresente outra ação, tendo, como pedido liminar, não a antecipação de efeitos positivos da futura lei reclamada, mas um pedido cautelar negativo, inibitório de um risco causado pela falta de regulamentação, a matéria poderá ter outra solução.
Declarada a inconstitucionalidade por omissão, " será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". Não há prazo para o suprimento da omissão pelo Poder Legislativo. O Legislativo pode, entretanto, através de seu Regimento Interno, fixar prazos e fórmulas viabilizadoras do suprimento da omissão declarada inconstitucional. Em qualquer hipótese, as omissões declaradas inconstitucionais concretizam uma verdadeira censura constitucional ao Poder omisso, com repercussões diversas, entre elas a responsabilização civil do Estado aos danos porventura ocorridos.
CLÉMERSON CLÉVE faz uma observação, de que o Constituinte perdeu a oportunidade de conferir uma maior efetividade à ação de inconstitucionalidade por omissão. " Assim, a decisão judicial, sobre dar ciência ao poder omisso para providenciar o suprimento da omissão, poderia: (i) permitir a aplicação direta, pelos juízes e tribunais, e desde que contando com normatividade suficiente para isso, do dispositivo constitucional demandante de complementação; (ii) afastar os riscos jurídicos causados pela falta da norma regulamentadora; (iii) autorizar a deflagração de mecanismos políticos de suprimento da omissão inconstitucional." (7)
3. MANDADO DE INJUNÇÃO
3.1. MANDADO DE INJUNÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
São os seguintes os dispositivos constitucionais que tratam do mandado de injunção:
" Art. 5º.-...
LXXI conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
q) - o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
II julgar, em recurso ordinário:
a) o habeas corpus , o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
Art. 121- ...
Par. 4º. Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais, somente caberá recurso quando:
V denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, ou mandado de injunção.
3.2 CONCEITO DE MANDADO DE INJUNÇÃO
A adoção do mandado de injunção tem dado ensejo a intensas controvérsias na doutrina. Alguns autores sustentam que, como as regras constantes do preceito constitucional que instituiu o mandado de injunção, não eram suficientes para efetivar sua aplicação, ficava sua utilização condicionada à promulgação das regras processuais regulamentadoras. Outros doutrinadores defendem que, sendo o mandado de injunção instrumento dirigido contra omissão impeditiva do exercício de direitos constitucionalmente assegurados, o juiz deveria proferir decisão válida para o caso concreto em questão, e com eficácia inter partes. Uma terceira corrente defendia que a decisão judicial deveria ser aplicável não apenas à questão submetida ao Tribunal, mas teria efeito erga omnes.
Após várias decisões e discussões sobre o tema , encontra amparo na maior parte da doutrina e jurisprudência o entendimento de que o mandado de injunção é uma ação de origem constitucional, e como tal, prescinde de regulamentação em lei complementar ou ordinária. O dispositivo que a criou é auto-suficiente e auto-aplicável, mesmo porque seria contraditório exigir-se regulamentação para um mecanismo destinado justamente a fazer cumprir normas constitucionais pendentes de regulamentação. Não há previsão em seu texto ao rito processual adotável, o que incumbirá aos tribunais e Supremo Tribunal Federal, estabelecê-lo, sem restringir o seu alcance ou impor obstáculos ao seu exercício. Também o Legislativo poderá editar lei que discipline o processo e procedimento cabíveis ao exercício do mandado de injunção. Porém, a falta do texto, não poderá servir de obstáculo ao uso da medida. Ainda , segundo decisões dos Tribunais, na ausência de regras processuais próprias, aplicam-se aquelas pertinentes ao mandado de segurança, em virtude da natureza jurídica semelhante de ambas ações.
A ação do mandado de injunção , segudo RANDOLPHO GOMES(8), constitui uma ação cognitiva, que pode assumir, de acordo com o objetivo colimado em cada uma delas, a modalidade de " condenatória, declaratória ou constitutiva". Deve ter um rito sumário, que não fruste a pronta solução almejada pelo impetrante. Tem de ser rápida e eficaz.
O mandado de injunção visa tornar cumprível, de imediato, norma a que falte o complemento regulamentar, com efeito inter partes. Poderá ser impetrado por qualquer pessoa ou entidade em face de quem obste o exercício de um direito emanado da constituição.
O interesse de agir no mandado de injunção refere-se à inviabilidade do exercício do direito, não da inexistência da norma regulamentadora. Embora inexistente esta, o interesse de agir só aparece se o direito nela expresso for inadimplido ou obstado.
A falta de norma regulamentadora pode ser real ou hipotética. Real quando a própria Constituição remeteu para outra esfera a complementação. Hipotética quando, por traduzir um preceito genérico, precisa de uma complementação para ser aplicável. Em ambos os casos cabe o mandado de injunção.
A exemplo do mandado de segurança, o mandado de injunção não deve ser admitido em tese, há necessidade concreta de ato ou omissão que inviabilize o exercício de um direito dado, palpável, definido.
A Constituição realizou um enunciado genérico das categorias abrangíveis pelo mandado de injunção: direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Cabe, assim, à doutrina e à jurisprudência a definição de quais direitos são amparáveis pelo citado instrumento. Assim, é extremamente amplo o alcance dado pela Constituição ao mandado de injunção. Inviabilizado o exercício desses direitos, liberdades ou prerrogativas elencados, por falta de norma que os regulamente, possuem os governados a seu dispor este novo instrumento para garantir o exercício dos privilégios sonegados.
Cabe mandado de injunção contra omissão absoluta do legislador ou contra omissão parcial, isto é, contra uma lacuna da lei, ou especialmente de uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade. Quando a regra regulamentadora for incompleta, contra ela caberá, assim, a aplicação do presente instituto processual.
Quando a competência originária para conhecimento do mandado de injunção for do Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida, salvo caso de voto divergente, será irrecorrível. Quando o mandado de injunção for impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Superior do Trabalho, ou o Superior Tribunal Militar, da decisão denegatória caberá recurso ordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal.