1. INTRODUÇÃO
O tema proposto para a discussão, qual seja o princípio da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador e suas decorrências imediatas (renúncia e transação), nada obstante já tenha sido objeto dos mais variados estudos, inclusive em nível mundial, ainda pode ser explorado por outra vertente metodológica. Isso se dá pela necessidade de adequação dos princípios próprios do universo justrabalhista às novas teorias, ditas de último, entre nós sobretudo, "pós-positivista", como a dos princípios normativos e interpretação constitucional, eis que constitui o Direito do Trabalho um tronco especial e próprio do Direito, mas vinculado à árvore da ciência jurídica globalmente analisada.
Em palavras outras, o Direito do Trabalho não pode ter a pretensão de se isolar do ambiente em que viceja, mantendo teorias de interpretação próprias e desfocadas da evolução da interpretação constitucional transformadora, vivida no país nos últimos anos.
Logo, com o objetivo estabelecido, dividiremos o trabalho em várias etapas para melhor exposição de nossas posições. De início, demonstraremos a evolução histórica do princípio da irrenunciabilidade e os seus fundamentos de sustentação. Ato contínuo, faremos exposição das doutrinas nacionais e dispositivos legais em que se apóia o citado princípio em nosso sistema positivo. Cuidaremos de situá-lo em relação ao direito comparado, numa visão panorâmica, meramente descritiva, a fim de mostrar sua manipulação nos mais diversos sistemas. Na seqüência, traremos a nova visão da ciência do direito sobre a força normativa dos princípios, em que se destaca o princípio da proporcionalidade. Por fim, procuramos dar-lhe adequação atual frente à moderna doutrina constitucional, concluindo nosso trabalho com a proposição de novas idéias para reflexão e debate no campo do Direito do Trabalho.
Tais idéias radicam, mais especificamente, na necessidade de compatibilizar o moderno conceito de princípio, ínsito na idéia de ponderação (rectius: flexibilidade 1) quando em caso de conflito com outros princípios, importando em retração e renúncia, bem ao contrário do que sempre pregou a doutrina e jurisprudência especializadas.
Na conclusão de ROBERT ALEXY: "É fácil argumentar contra a existência de princípios absolutos em um ordenamento jurídico que inclua direitos fundamentais." 2, como é o caso do nosso sistema, plasmado na Constituição Federal de 1988.
Não se pretende apregoar ideais liberalistas, muito ao contrário, o que se pretende é dar um tratamento rigoroso ao tema, sem os casuísmo e utilização de topoi argumentativos quase inexplicáveis, muito ao gosto da doutrina trabalhista.
Pretendemos dar o viés científico que a principiologia especializada reclama, mas mantendo, por evidente, sua característica especial de direito tutelar.
Observaremos a diretriz de PAULO DE BARROS CARVALHO, para quem "Já foi o tempo em que se nominava, acriticamente, de ciência a singela coleção de proposições afirmativas sobre um direito positivo historicamente situado, passível de dissolver-se sob o impacto dos primeiros questionamentos." 3
Essa compatibilização entre o caráter tutelar do Direito do Trabalho e a nova idéia de ponderação de princípios, com concessões recíprocas, não é das mais fáceis de propor e, principalmente, sistematizar com rigor científico. A enorme dificuldade está na fixação dos limites da flexibilidade dos direitos constitucionais fundamentais do trabalhador, consignados em princípios. É dizer, tem-se que admitir a plasticidade dos princípios até para justificar a sua própria conceituação como tal (característica interna), mas não se pode, a pretexto de se ponderar, admitir a corrosão dos diversos direitos conquistados durante toda uma evolução, muitos deles com status constitucional.
A chave, a nosso ver, está em estabelecer o "limite dos limites", como diz a doutrina de nomeada, pelo princípio da proporcionalidade, conjugado com um ônus pesado de argumentação para aqueles que ponderam princípios trabalhistas.
É certo: não se quer um retorno à Revolução Industrial ou ao Liberalismo de ADAM SMITH, contudo também não se admite que o Direito do Trabalho fique de fora da evolução que a ciência jurídica vem experimentando desde o segundo pós-guerra.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE
Assim como o Direito do Trabalho, o princípio da irrenunciabilidade também é fruto do panorama histórico da Revolução Industrial. Praticamente todas as teorias filosóficas tiveram o objetivo de buscar uma ordem social mais justa, de modo que no século XIX, vivendo todos os agouros da primeira revolução industrial inglesa, na qual se verificou a ampliação do fosso entre ricos e pobres, ou proprietários dos meios de produção e proletariado, ganhou corpo o debate acerca da chamada "questão social".
Inclusive, naquela época, as tentativas operárias de congregação para busca de melhores condições de trabalho foram sufocadas pela interveniência estatal. Foi fato comum entre os países em processo de industrialização a criminalização das condutas operárias de reunião para reivindicações.
Em 1848, por meio do Manifesto Comunista de MARX e ENGELS, surgiu a doutrina da mais-valia, defendendo que é o trabalhador quem produz os lucros do industrial, contudo apenas parte desse incremento é repassado ao proletário em forma de remuneração, na medida em que a diferença entre os valores que foram agregados ao produto e aquele pago ao trabalhador é que gera o lucro do capitalista, o qual apropriava-se indevidamente do trabalho alheio. A teoria socialista de MARX 4 contribuiu para a difusão da idéia de injustiça social, pois aquele que produzia efetivamente o bem de consumo era quem ficava com a menor parte dos rendimentos, institucionalizando a exploração.
Paralelamente à doutrina marxista, LÉON DUGUIT 5 também passou a pregar a necessidade de uma revisão do sistema capitalista da época, que era centrado no ideário da propriedade privada, com viés individualista 6, fruto do Código de Napoleão e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, para que se alcançasse uma função social do sistema jurídico, voltado à promoção do cidadão como ser em desenvolvimento. Difundiu-se a idéia de um conflito entre o Direito Civil (individualista) e o Direito do Trabalho (socialista), este último que deveria ainda ser criado.
O terceiro fator, que incidiu concomitantemente, foi a intervenção da Igreja Católica, com a divulgação da encíclica papal de Leão XIII, Rerum Novarum, de 1891, a qual difundia a idéia de que se deveria dar solução aos problemas da sociedade por meio de uma ordem social justa, focada no ideal cristão. Nessa manifestação, a Igreja conclamou o Estado a intervir com urgência nas relações de exploração dos operários.
Complementando o impacto causado pela encíclica eclesiástica, em 1897 os professores BRENTANO, da Universidade de Leipzig, na Alemanha, e MAHAIM, de Liège, na Bélgica, realizaram o Congresso Internacional de Legislação do Trabalho em Bruxelas, em cujo evento foram congregados professores, juristas, administradores, entre outros estudiosos envolvidos na questão trabalhista e de todas as vertentes ideológicas, com o objetivo de criação de uma associação privada. Na reunião seguinte, em Paris, 1900, foi criada a Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores. Pode-se dizer que a entidade foi o germe para o surgimento da Organização Internacional do Trabalho em 1919, na medida em que por intermédio daquela entidade França e Itália celebraram o primeiro tratado de natureza bilateral para regular as questões trabalhistas (Basiléia, Suíça, 1909).
A junção dos quatro fatores expostos acima é que levou à confirmação das primeiras leis de proteção aos operários, surgidas anos antes, e firmou a necessidade de expansão da legislação, empolgados pela idéia de que o proprietário era quem massacrava o operário e não lhe repassava o total daquilo que era seu por direito, colocando-o em situação de inferioridade e carente de proteção oficial.
O surgimento do princípio da irrenunciabilidade de direitos, como se vê, nasceu coincidentemente com o próprio Direito do Trabalho, vincados, ambos, na idéia de inferioridade operária e na necessidade de interveniência dos poderes constituídos.
O acatado AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ conceitua a irrenunciabilidade como "impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio" 7.
O professor uruguaio foi quem tratou dos princípios do Direito do Trabalho de forma mais cuidadosa e devido à tradução de sua obra para o português, influenciou quase a totalidade dos juristas nacionais, tanto é que as pesquisas nesse remetem a ele de forma inevitável.
Fundamentando em diversas razões o mestre diz: "É um princípio em que há um acordo unânime dos autores quanto a sua vigência e importância, se bem que possa haver diferenças quanto ao seu alcance, sua fundamentação e significado" 8.
3. O DIREITO POSITIVO E A POSIÇÃO DA DOUTRINA NACIONAL
O Direito nacional experimentou grande influência da corrente socialista de padrão marxista, notadamente nos princípios que norteavam essa posição, daí porque a legislação trabalhista foi construída a partir dos pressupostos já comentados no tópico anterior. O momento político na época de criação da maior parte das leis trabalhistas foi o do Estado Novo de Getúlio Vargas. A vertente ideológica era, desenganadamente, a positivista (AUGUSTO COMTE), afeta à plena intervenção do Estado nas relações de trabalho, com a criação de um arcabouço amplo de proteção aos operários.
Fertilizada em solo intervencionista, a semente que deu vida à Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 não poderia gerar outros frutos, se não a existência de regras legais que vedam qualquer forma de transação ou renúncia, encampando aquela idéia de irrenunciabilidade ampla dos direitos, como os artigos 9º, 444 e 468 da CLT.
As regras trabalhistas vigentes desde 1943 incorporaram os princípios da irrenunciabilidade, intangibilidade contratual e vedação da alteração contratual lesiva.
SÉRGIO PINTO MARTINS comenta o artigo 9º: "Na vigência do contrato de trabalho, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis. Em juízo, poderá haver a transação, pois as partes estarão diante do juiz, que poderá verificar os casos de fraude." 9
Com a devida vênia ao professor de São Paulo, verificamos claramente em parte de sua argumentação a invocação do dogma da irrenunciabilidade, sem qualquer explicação acerca de sua existência, validade e aplicação. É dizer: apenas invoca-se o princípio para justificar que a transação somente pode ser feita perante o juiz, pois este teria, a seu juízo, condições de evitar a fraude. Nessa linha, por coerência lógica, dever-se-ía admitir como válidas aquelas transações e renúncias, nada obstante celebradas em palco extrajudicial, mas que não demonstram ocorrência de fraude. Ou uma coisa ou outra. Ou se admite que as renúncias e transações sejam válidas desde que não haja fraude (traço esse decisivo na visão do autor), a partir de que seriam renunciáveis os direitos, ou se defende, mesmo que sem argumentação firme, a irrenunciabilidade e não se admite a transação sequer em sede judicial. Não é o palco em que é celebrado o negócio jurídico transação que vai mudar a sua natureza jurídica; não é por isso que os direitos de irrenunciáveis transmudar-se-ão para renunciáveis plenamente.
A posição acima, a nosso juízo, contém uma contradição interna, provocada justamente pela absolutização do axioma da irrenunciabilidade.
A doutrina e jurisprudência nacional seguem na mesma trilha, tanto é que em 2007, centenas de magistrados, de todas as hierarquias, e estudiosos do Direito do Trabalho reuniram-se na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, promovida pela ANAMATRA e pelo TST, tendo produzido diversos verbetes.
Entre eles, o de nº 9 é bastante elucidativo quanto ao tema aqui tratado 10.
O Ministro do TST MAURÍCIO GODINHO DELGADO:
A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. O aparente contingenciamento da liberdade obreira que resultaria da observância desse princípio desponta, na verdade, como o instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia: é que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição da vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial.
É comum a doutrina valer-se da expressão irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas para enunciar o presente princípio. Seu conteúdo é o mesmo já exposto, apenas adotando-se diferente epíteto. Contudo, a expressão irrenunciabilidade não parece adequada a revelar a amplitude do princípio enfocado. Renúncia é ato unilateral, como se sabe. Entretanto, o princípio examinado vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos bilaterais de disposição de direitos (transação, portanto). Para a ordem justrabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador. 11
Observamos que para o ilustre autor o conceito de despojamento de direitos é mais amplo que o da maioria da doutrina. Considera ele, aí já como faz quase a unanimidade, a existência do dogma da irrenunciabilidade absoluta, mas não justifica com argumentação analítica a sua existência. Estende seu alcance de modo a alcançar também a transação (concessões mútuas de objeto controvertido).
Em complemento, arremata MAURÍCIO GODINHO DELGADO:
O requisito da manifestação de vontade recebe tratamento singular no Direito do Trabalho, em contraponto ao Direito Comum. A ordem justrabalhista atenua o papel da vontade obreira como elemento determinante das cláusulas e alterações contratuais, antepondo a ela os princípios da imperatividade das normas laborais e da indisponibilidade de direitos. No caso da transação, a lei acrescenta ainda o parâmetro saneador da inexistência de prejuízo em função do ato transacional. Nesse contexto, pouco espaço resta à pertinência (ou utilidade) de uma pesquisa sobre a higidez da vontade lançada em uma transação trabalhista. A análise concernente a vícios de vontade (erro, dolo ou coação, fundamentalmente), desse modo, apenas ganhará sentido em raras situações da dinâmica trabalhista concernente à figura da transação. 12
Nesse trecho, com coerência metodológica, defende que a manifestação de vontade e a existência de fraude de quase nada influencia na solução do cabimento da transação. De lege lata há vedação ao despojamento de direitos, conscientemente ou não. O único ponto que merece alguma censura é aquele em que afirma que só se admite transação quando não houver prejuízo ao trabalhador. Para nós, dessa forma, de transação não se trata em verdade e sim de concessão graciosa de benefícios aos operários, vez que sem as concessões recíprocas das partes não há, a rigor, transação alguma (artigo 840 do CC/2002).
Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA SEXTA – EMPREGADO BANCÁRIO – PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS – OPÇÃO PELA JORNADA DE 8 (OITO) HORAS – AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL – A opção pela jornada de 8 (oito) horas revela-se nula de pleno direito, visto que, ao empregado bancário que não exerça cargo de confiança é assegurada, por norma cogente, o direito indisponível à jornada de trabalho de 6 (horas), uma vez que o princípio da irrenunciabilidade, que norteia o Direito do Trabalho, impede o afastamento, pela ação da vontade das partes, das normas protetivas, inclusive às relacionadas à jornada de trabalho. Destarte, em face das disposições dos artigos 9º, 444 e 468 da CLT, a opção do reclamante pela jornada de 8 horas, ainda que se mostrasse livre de coação, não seria apta a impedir a incidência da jornada insculpida no caput do art. 224. da CLT. Recurso de revista conhecido e não provido.
(TST – RR 345/2006-012-18-00.9 – 6ª T. – Relª Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa – DJU 09.11.2007).
O aclamado AMAURI MASCARO NASCIMENTO, com amparo em doutrina lusa, desafia interpretação mais moderna ao advertir que:
Observe-se, também, que para Maria do Rosário o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, que cumpre importante finalidade, não é absoluto: tem exceções, uma vez que o direito do trabalho de alguns países admite derrogação in pejus de normas legais pelas convenções coletivas como mecanismo de valorização das negociações coletivas e da autonomia coletiva dos particulares no sistema de direito do trabalho. É o que acontece no Brasil com a exceção aberta pela Constituição Federal de 1988 (art. 7º, VI), que admite acordos coletivos de redução salarial; o que também se verifica, por força da legislação infraconstitucional, na desinvestidura de exercentes de cargos de confiança, no poder disciplinar do empregador e no jus variandi, perspectiva segundo a qual o princípio protetor, central no direito do trabalho, não é mais importante que o da razoabilidade, de modo que este é o princípio básico a não aquele. Não é viável proteger o trabalhador quando a proteção não se mostra razoável. 13
GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO, por seu turno, conclui ótimo artigo acerca dos princípios com a seguinte passagem:
Seguindo a natureza cambiante de tudo quanto existe no Universo (mundo das coisas, dos valores e das idéias), o Direito do Trabalho evolui ao longo das décadas. Admitir essa evolução é se render às evidências dos tempos; negá-la, tencionando reproduzir "ad eternum" um determinado modelo histórico, é render-se à cegueira ideológica.
A letra da lei jamais será porto seguro para a investigação dos princípios. Mesmo que não sofra variações evidentes, pode ser imantada com novos princípios, hauridos de uma nova Lei Fundamental (caso brasileiro) ou da própria experiência com a aplicação da lei (autopoiese do sistema jurídico). Há que buscar o seu espírito.
A evolução do Direito do Trabalho ? de suas regras, institutos e jurisprudências ? reflete as transformações que a sua malha principiológica experimenta paulatinamente.
Numa leitura atualizada, o princípio da proteção deixa de ser um borralho paternalista, afirmando-se como "ratio" axiológica que deita raízes na primazia da dignidade humana e se rivaliza com o princípio da salvaguarda dos interesses de gestão (conquanto esse se subordine àquele nos quadros mais agudos de colisão). Somente a existência desse último explica a possibilidade de dispensa de empregados estáveis por motivos técnicos ou econômico-financeiros (artigo 165, caput, da CLT), o exercício do "jus variandi" e a plácida constitucionalidade das sucessivas reformas trabalhistas que precarizam circunstancialmente os contratos de trabalho (p. ex., os contratos por prazo determinado, a tempo parcial, o trabalho temporário e ? fora do Brasil ? a comissão de serviços e o "job sharing"). Obtém-se, com isso, um edifício dogmático mais coerente e democrático, sem perder de vista a dignidade da pessoa trabalhadora e as suas concreções nos planos da interpretação, da hierarquia de fontes (dinâmica) e da estabilidade do patrimônio jurídico-laboral (condição mais benéfica). 14
A lição acima já desafia uma visão muito mais moderna, consentânea com a nova sistemática constitucional inaugurada em 1988 no Brasil. Deixa para trás aquele viés paternalista do Governo Vargas 15, para abraçar tese mais flexível. Ressalvamos a nossa discordância com a posição do professor e magistrado paulista quando defende que a colisão entre a dignidade humana e os interesses de gestão sempre vai se resolver a favor do primeiro princípio. Existirão casos, e a possibilidade de dispensa por justa causa de um trabalhador recém acidentado (e no período da garantia provisória no emprego) é um deles, em que a própria dignidade do trabalhador, em última ratio, vai ser sopesada e sacrificada, em alguma medida (não a ponto de ofender seu núcleo vital), em prol dos direitos do empregador, como a livre iniciativa, o poder diretivo, etc.
Mais um exemplo pode demonstrar essa conclusão. A própria CLT admite a possibilidade de despojamento de direitos trabalhistas de forma expressa, como o que ocorre com a renúncia pelo empregado ao cargo de dirigente sindical e, por corolário, à garantia provisória no emprego, conforme § 1º do artigo 543.
Do mesmo modo, aqueles direitos do trabalhador reconhecidos em ação de conhecimento na Justiça do Trabalho poderão ser renunciados durante a fase executiva sem nenhuma oposição pelos juízes do trabalho, ressalvando os casos de fraude e de vícios de consentimento, conforme inciso III do artigo 794 do CPC. É bastante comum a verificação de celebração de transações (rectius: renúncia) em execução para receber menos que 50% dos direitos já reconhecidos, quando, de outro lado e sem explicação plausível alguma, não se admite a transação extrajudicial (aí sim objeto controvertido) para o pagamento de, digamos, 90% do que o trabalhador lhe entende devido.
O termo de conciliação em Comissões de Conciliação Prévia teve o escopo de validar essas transações extrajudiciais, mas a jurisprudência trabalhista cuidou logo de arruinar o instituto, transformando o termo de transação em mero recibo de quitação, como se verifica, v g., da Súmula nº 2 do TRT da 23ª Região: "Comissão de Conciliação Prévia. Acordo. Eficácia. O acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia tem eficácia liberatória parcial, restrita às verbas e valores nele discriminados."
A renúncia a um cargo de gerência, com diminuição do salário e do tempo à disposição da empresa, também entendemos plenamente possível, notadamente, por exemplo, naquele caso de trabalhador que está se dedicando aos estudos e quer mais tempo e menor responsabilidade para se concentrar em seu intento.
Em última razão o próprio pedido de demissão é uma renúncia ao emprego, bem maior que o trabalhador pode ter em sua vida profissional. Admite-se renúncia ao emprego, mas não se admite transação de alguns direitos controvertidos, como quer MAURÍCIO GODINHO DELGADO, por exemplo, já citado alhures, em clara contradição entre as duas condutas admitidas pela jurisprudência trabalhista.