A doutrina conceitua o ativismo judicial como "uma postura a ser adotada pelo magistrado que o leve ao reconhecimento da sua atividade como elemento fundamental para o eficaz e efetivo exercício da atividade jurisdicional" [01]. Nesta senda vê-se claramente que o ativismo judicial é uma postura que ao ser adotada pelos exercentes da função jurisdicional, os faz recusar outra postura diametralmente oposta, qual seja, a "auto-restrição" judicial ou "moderação judicial".
Dworkin explica essa postura da seguinte forma:
... o programa da moderação judicial afirma que os tribunais deveriam permitir a manutenção das decisões dos outros setores do governo, mesmo quando elas ofendam a própria percepção que os juízes têm dos princípios exigidos pelas doutrinas constitucionais amplas, excetuando-se, contudo, os casos nos quais essas decisões sejam tão ofensivas à moralidade política a ponto de violar as estipulações de qualquer interpretação plausível, ou, talvez, nos casos em que uma decisão contrária for exigida por um precedente inequíoco. [02]
Assim, sendo um movimento contrário a tal postura, o "ativismo judicial" exige que os juízes sejam atuantes no sentido não apenas de fazer cumprir a lei em seu significado exclusivamente formal, mas exige audácia na interpretação de princípios constitucionais abstratos tais como a dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, reivindicando, então, para si a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado preciso aos mesmos, concretizando-os, bem como julgar os atos dos outros poderes que interpretam estes mesmos princípios [03].
Esse processo de tomada dessa postura pode ser atribuído a vários fatores. Neste sentido leciona Gisele Cittadino:
Esse processo de ampliação da ação judicial pode ser analisado à luz das mais diversas perspectivas: o fenômeno da normatização de direitos, especialmente em face de sua natureza coletiva e difusa; as transições pós-autoritárias e a edição de constituições democráticas – seja em países europeus ou latino-americanos – e a conseqüente preocupação com o reforço das instituições de garantia do estado de direito, dentre elas a magistratura e o Ministério Público; as diversas investigações voltadas para a elucidação dos casos de corrupção a envolver a classe política, fenômeno já descrito como "criminalização da responsabilidade política"; as discussões sobre a instituição de algum tipo de poder judicial internacional ou transnacional, a exemplo do tribunal penal internacional; e, finalmente, a emergência de discursos acadêmicos e doutrinários, vinculados à cultura jurídica, que defendem uma relação de compromisso entre Poder Judiciário e soberania popular. [04]
Contudo, expansão da ação judicial é marca fundamental das sociedades democráticas contemporâneas. O vocábulo ativismo, segundo investigação sobre a sua origem, foi empregado, pela primeira vez, em 1916, na impressa belga, porém, foi consagrado nos Estados Unidos da América, em face da postura adotada pela Suprema Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes [05]. Contudo, como leciona Dierle José Coelho Nunes, esta percepção sociológico-econômica e protagonista do Juiz já era defendida por vários estruturadores da socialização processual, desde o final do século XIX, com destaque para Franz Klein em palestra em 1901 [06].
Na academia brasileira encontramos vários doutrinadores que defendem a empregabilidade do ativismo judicial, desde que de forma adequada, uma vez que pode contribuir para o aprimoramento da democracia [07], "especialmente quando aplica toda a extensão dos efeitos dos direitos fundamentais aos excluídos dos seus efeitos" [08], bem como já está consagrada esta tese no STF, em vários de seus julgados [09], mesmo com as advertências feitas por Dworkin, que assim leciona:
O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima. [10]
Ao contrário do que afirma Gisele Cittadino, que não entende que o vínculo entre ativismo judicial e cidadania ativa não pode considerar o direito como um entrave ao processo democrático. Ou seja, não significa que o processo de judicialização da política não tenha espaço em uma sociedade que valoriza a associação entre direito legítimo e democracia.
Neste ponto há que se questionar, como fez Dworkin: em que medida o ativismo judicial promove a democracia ou a corrompe? E, qual é o risco de se fundar uma nova aristocracia, consubstanciada no governo de juízes, uma juristocracia, exercitada sob o falacioso argumento de ser apenas uma atividade técnica de interpretação normativa, natural à função jurisdicional contemporânea? [11]
O que se verifica, então, é que as posturas do "ativismo" e da "auto-restrição" possuem imperfeições, mas que podem ficar anos a fio encobertas sob a forma democrática [12], pois permitem a ilegitimidade democrática, pela força esmagadora da maioria, que permite aos ocupantes temporários de cargos executivos e legislativos governar de modo a infligir obrigações desproporcionais a grupos socialmente minoritários [13]; e aquele por resultar em um tribunal paternalista, que ocupa o lugar dos processos políticos democráticos ao invés de promovê-los, e sentencia de morte a cidadania.
Diante deste dilema, várias propostas foram apresentadas e as que tiveram maior grau de repercussão são: 1) O "perfeccionismo" de Ronald Dworkin; 2) o minimalismo de Cass Sunstein; e 3) o procedimentalismo.
A nosso sentir as duas primeiras são defeituosas do ponto de vista do Paradigma do Estado Processual de Direito Democrático, pelas razões que serão apresentadas.
O Perfeccionismo de Ronald Dworkin.
Notadamente a expressão "perfeccionismo" não é utilizada por Dworkin [14] para identificar seu próprio ponto de vista, até porque é uma expressão depreciativa [15]. Porém, Cass Sunstein a utiliza para classificar tal teoria:
Perfectionists agree with the statement that the constitution is binding, it is, after all, exactly what they want to improve. But they believe that the applicant is a legal question to make the document as best it could be through the interpretation of his abstract norms in a way that captures their ideals in the best light possible. [16]
Essa concepção é a idéia basilar da teoria dworkiana do romance em cadeia [17]. E o papel essencial do Juiz Hércules [18], que visando fornecer fundamentos racionais para as decisões judiciais, verificou a necessidade de constranger os juízes a tentar "apresentar o conjunto da jurisdição em sua melhor luz, para alcançar o equilíbrio entre a jurisdição tal como o encontram e a melhor justificativa dessa prática" [19].
Para conseguir suportar esse fardo, os tribunais devem adotar o modelo de direito como "integridade", o qual nos traz a idéia de que a comunidade política está submetida não apenas às decisões políticas particulares explicitamente adotadas pelo legislativo e executivo, mas também pelo "sistema de princípios que essas decisões pressupõe e endossam" [20], que resulta em uma atividade jurisdicional forte [21].
Não é nossa intenção neste curto escorço, fazer justiça aos argumentos de Dworkin, mas sim reconhecer a importância de certas críticas, como as tecidas por Jeremy Waldron, que levanta dois pontos fundamentais, quais sejam: 1) como o próprio Dworkin aponta [22], é um tema fortemente controvertido a referência a princípios de moralidade, pois mesmo que rejeitemos o ceticismo moral restarão divergências sobre quais princípios morais são os corretos [23]; e 2) Em Hard Cases, em geral os tribunais decidem qual é a melhor teoria através da votação majoritária, ou seja, mediante o mesmo mecanismo utilizado por parlamentares para decidir suas questões [24].
E destas duas proposições parece ser real e totalmente tangível o risco verificado por Ingeborg Maus:
Quando a justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social – controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática. No domínio de uma Justiça que contrapõe um direito "superior", dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, é notória a regressão a valores pré-democráticos de parâmetros de integração social. [25]
E continua:
sujeita cada vez mais setores sociais à intervenção casuística de um Estado que, em nome da administração de crises ou de sua prevenção, coloca em questão a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo que a moralização da jurisprudência serve à funcionalização do direito, a Justiça ganha um significado duplo. A nova imago paterna afirma de fato os princípios da "sociedade órfã". Nesta sociedade exige-se igualmente resguardo moral a fim de se enfrentar pontos de vista morais autônomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. [26]
A essas constatações e às críticas recebidas de Habermas [27] e outros autores, Sunstein propõe uma nova postura judicial, que ele próprio denomina de "minimalismo judicial" [28].
O Minimalismo Judicial de Cass Sunstein.
A grosso modo o "minimalismo" pode ser descrito por suas duas bases, quais sejam: 1) a procedimental, que versa sobre uma série de sugestões de caráter formal aos juristas para que evitem o emprego de argumentos filosoficamente densos e controversos ao confeccionar e motivar decisões judiciais concretas; e 2) a substancial, que promove pré-condições para o bom funcionamento de uma democracia constitucional deliberativa, ou seja, estabelece um conteúdo específico nas decisões, para responder às múltiplas vozes do público [29].
Ambas se colocam, assim, como pilares morais internos da democracia a qual exige "igualdade política, participação, deliberação racional e responsabilidade política" [30].
Assim, para essa postura, é recomendado que, sempre que possível, os tribunais evitem pronunciar-se sobre questões que não são imprescindíveis para o caso que tem em mãos. Devem, portanto, decidir, caso por caso, cada um a sua vez, e apenas naquilo que lhe é exigido, evitando, ao máximo, posicionar-se sobre controvérsias morais ou políticas que não sejam indispensáveis à solução do problema particular. [31]
Porém esta concepção parte de uma premissa que nos parece uma falácia lógica, qual seja: a de que os sistemas jurídicos modernos possuem "acordos teóricos incompletos".
Quando as pessoas divergem sobre alguma proposição (relativamente) de alto nível de abstração, elas podem ser capazes de concordar quando baixam o nível da abstração. Juízos teoricamente incompletos sobre casos particulares são o material ordinário do direito. E no direito, o ponto de acordo é na maioria das vezes extremamente particularizado [...] no sentido de que envolve um resultado específico e uma série de razões que não aventuram muito além do caso em questão. Teorias bastantes abstratas raramente surgem explicitamente no Direito [32].
Visa-se, assim, desestimular uma sobrecarga das tarefas das decisões judiciais e torna menos virulentos os prejuízos e menos freqüentes os erros do judiciário [33]. E para isso o autor taxa algumas posturas a serem adotadas pelos tribunais:
1) invalidar leis vagas precisamente porque elas permitem que funcionários da administração pública, ao invés de representantes eleitos, determinem o conteúdo do direito. 2) utilizar a doutrina da não delegação para exigir o juízo do poder legislativo ao invés do poder executivo. 3) invocar a doutrina da desuetude, a qual proíbe o uso de leis muito antigas que carecem de apoio público atual, para exigir maior apoio pela via da accountability e deliberação. 4) exigir que a discriminação seja justificada por referência a propósitos atuais ao invés de meramente hipotéticos, mantendo aberta assim a questão de se justificações seriam adequadas no momento em que oferecidas e fudamentadas de modo persuasivo na política. 5) tentar assegurar que todas as decisões sejam apoiadas por justificações aceitáveis publicamente ao invés do resultado exclusivo de posições poder e auto-interesse; […]. [34]
O que se verifica, então, apesar da breve exposição, é uma tentativa de reduzir a complexidade do discurso de aplicação, diminuir a complexidade da atividade jurisdicional, utilizando-se de um subterfúgio, como um avestruz que apenas oculta a cabeça, para se esconder do caçador, pois como afirma Niklas Luhmann: informação gera informação e, portanto, aumenta a complexidade social, que consiste em termos sistêmicos, nos processos pelos quais o conjunto de inter-relações entre os elementos do sistema são tão inúmeros, não sendo possível determinar a totalidade de suas interconexões. As sociedades modernas, assim, são eminentemente marcadas pela sua crescente complexidade, que proporciona a transição da forma de diferenciação por estratificação para a sociedade funcionalmente diferenciada. [35]
Assim temos que concordar com Dworkin, pois para o constitucionalista norte-americano, Sunstein não apenas corrompe algumas de suas teses (utilizando-se da teoria da falácia do espantalho, ou seja, criando algo diferente do real para melhor combatê-lo) como também não está apresentando nada mais do que um "caso especial" do "Direito como integridade" [36]
O procedimentalismo.
Conforme ressalta Dierle Nunes Coelho, ao se realizar uma investigação nas diretrizes de funcionamento do sistema jurídico, não só no brasileiro, mas em toda América Latina, percebe-se que do juiz é exigida uma altíssima produtividade de decisões no menor espaço-tempo processual possível, chegando-se a torná-la critério constitucional objetivo de promoção por merecimento. Contudo, mesmo que possível a um juiz com formação extremamente plural antever os impactos de suas decisões, há a necessidade de se ofertar ao mesmo uma infra-estrutura idônea para tal [37].
Porém, colocar sobre o magistrado o ônus de tentar "imaginar" quais os efeitos de sua decisão para além das partes que serão atingidas por sua decisão, se mostra uma atividade hercúlea [38].
Neste sentido esclarecem, Dierle Nunes e Alexandre Franco Bahia:
A solução, quer nos parecer, apenas pode advir do próprio processo: a decisão do juiz deve ser tal que resulte da co-participação de todos os sujeitos processuais no processo. Assim, se, por exemplo, em um caso sobre saúde, se argumenta que a decisão vai implicar em danos ao erário público (e isso implicará na falta de recursos para outros usuários do sistema), tal não pode ser pressuposto, quer pelo juiz, quer pela Administração Pública, mas amplamente provado e debatido nos autos, de forma que o Poder Público, de forma transparente e clara, demonstre suas razões, em contraditório com o autor. O que se vê em boa parte das discussões e julgados, entretanto, são tentativas de fazer com que o juiz avalie, não o caso que tem diante de si, mas eventuais (e supostas) repecurssões "sociais, econômicas, políticas e jurídicas" de sua decisão. O problema dessa racionalidade está em que os direitos fundamentais não podem ser tratados em uma relação pragmática de custo-benefício.
Pensa-se, que a adoção da postura judicial "processualista democrática", como já defendido em outras obras [39], deve ser compatível com o paradigma do estado Processual de direito Democrático, que assim é explicado por Fazzalari:
O paradigma que será examinado aqui, é, a meu ver, o que deve ser acolhido. Além da vigência positiva, que nós da área não quereremos certamente negligenciar, isso devido a sua racionalidade interior (critério de preferência, credo, se o irracional for colocado sob controle). Sem negar que a historia caminha, esse modelo admite os valores fundamentais do nosso ordenamento – e, com eles, a todos aqueles que deles dependem: conseqüentemente a todo o ordenamento – de evoluir, sem ser obliterado e modificado; de modificar-se, mantendo seu núcleo incorrupto, isso é ao longo de uma trajetória assinalada por nossa escolha original. Agregarei aqui, que tal paradigma, na medida em que permite aos valores positivos viver e durar, supera, no concreto, a antinomia que se insinua em todos os valores: para os quais eles são, sim, históricos e factuais, mas devem, numa sociedade dada, servir de crítica dos valores, isso é dos critérios duráveis do ordenamento do agir. Mas há uma outra característica que dota este paradigma, e o impõe: e é a processualidade, a realização do trabalho da Corte constitucional mediante processo, isso é, no contraditório dos (uma parte representada dele) interessados e contrainteressados, conseqüentemente coram populo e com sua participação. Ocupei-me demasiadamente, num primeiro momento, em torno da categoria do processo, porque impõe aqui outros discursos. Arriscarei sozinho, mas fora de qualquer esquematização historicista, a tarefa que a historia quer – ou quer também – contínuo contraditório, conseqüentemente processo, para a convalidação dos valores: consistindo como o anteriormente colocado, na continuação da convivência. [40]
Assim, como elucida Dierle Nunes Coelho, ao invés de se depositar na magistratura as grandes esperanças dos heróis gregos de outrora, vez que esta "... se vê constrita a: a) administrar o processo sem formação para tal e b) a ofertar alta produtividade de decisões, sem auxilio técnico de nada ou de ninguém, com enorme qualidade e com antevisão dos impactos do provimento" [41], dever-se-ia, portanto, tomar medidas mais eficientes para se promover a melhoria qualitativa do sistema.
Dierle Nunes Coelho e Alexandre Franco Bahia sugerem, então, que:
Existe uma tendência da grande maioria dos sistemas processuais em se retirar do juiz a gestão do andamento dos procedimentos e a atribuir a um administrador judicial,deixando ao magistrado o cumprimento da sua função primordial: julgar. Em outro espectro, já está mais do que no momento de se perceber a diversidade de tipos de litigiosidade: a) individual ou "de varejo" ou "de baixa intensidade": sobre a qual o estudo e dogmática foram tradicionalmente desenvolvidos, envolvendo lesões e ameaças a direito isoladas; b) a litigiosidade coletiva: envolvendo direitos coletivos e difusos, nos quais se utilizam procedimentos coletivos representativos, normalmente patrocinados por legitimados extraordinários (órgão de execução do MP, Associações representativas etc.); e c) em massa ou de alta intensidade: que dá margem a propositura de ações repetitivas ou seriais, que possuem como base pretensões isomórficas, com especificidades, mas que apresentam questões (jurídicas e/ou fáticas) comuns para a resolução da causa [42].
Outrossim, sugerimos outras adoções, essas mais amplas, mas que promovem a integração da atividade jurisdicional à democracia, quais sejam: 1) o entendimento de que os procedimentos jurisdicionais são estruturas técnicas que formam micro-sistemas replicantes do complexo ordenamento jurídico, que servem para dirimir conflitos interpretativos dos legitimados e que devem ser regidos pela instituição constitucional do processo (pela principiologia do contraditório, isonomia e ampla defesa); e 2) o entendimento de que o provimento jurisdicional, não pode ser concebido apenas, de forma simplista ou simplória, como um ato de vontade ou inteligência do magistrado, pois essas são concepções que reduzem a complexidade requerida da atividade jurisdicional, como faz a forma de defesa do avestruz. Assim provimento deve ser compreendido, de forma constitucional e processualmente adequada, como resultante processual-discursiva de um microssistema (procedimento) replicante de um único sistema jurídico (ordenamento) vivente, auto-conceituador de seu conteúdo, legitimante da integração social, por se colocar ante a "comunio opinio", para modificá-la ou se modificar, que utiliza para tanto a lógica de aplicação inferencionalista [43].