A prática de um ato posterior contraditório. A contradição ao "factum proprium"
Como terceiro pressuposto para a aplicação do princípio da vedação do comportamento contraditório, está a contradição ao factum proprium. O que se exige, em verdade, é um comportamento posterior que contrarie a conduta inicial.
Importa destacar que, por decorrência do princípio da boa-fé, a contradição é considerada em sentido também objetivo. Isso implica dizer que não se perquire aqui a vontade do agente, mas tão somente a existência de comportamento posterior contrário.
Consoante Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2007, p. 323), "o que de fato interessa é que tenha havido a frustração de uma expectativa", objetivamente.
E, no mesmo diapasão, Marcelo J. López Mesa (2005) acentua que pouco importaria dolo, conhecimento ou erro na prática do segundo comportamento:
Luego se dejó constancia de la total irrelevancia que reviste para el funcionamiento del instituto aplicado la disposición subjetiva del autor de la conducta contradictoria. .. ni que la misma haya tenido su orígen em um error... porque como se han encargado de precisarlo los autores la inadmissibilidad del "venire contra factum" se produce "objetivamente" com prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al realizarla.
Também não se exige licitude da conduta, pelo contrário, a conduta é lícita. Basta apenas incoerência entre dois comportamentos. Ainda nos dizeres de Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2007, p. 313):
(...) No venire, cada um dos comportamentos, quando individualmente considerado, mostra-se válido (ou, pelo menos, aparentemente válido), mesmo porque, se não o fosse, não estaríamos na seara do venire contra factum proprium, mas no puro e simples campo da ilegalidade. O que vem a se mostrar ilícito, portanto, não é o considerar isolado de qualquer dos dois comportamentos, mas a conduta do sujeito considerada de modo global, ou seja, a conduta considerada como o conjunto dos dois comportamentos mencionados.
E, no mesmo sentido, Anderson Schreiber (2005, p. 138):
[...] se a contradição à conduta inicial de dá por meio de um ato que o ordenamento jurídico já considera ilícito, as sanções a este ato decorrerão de disposições específicas do próprio ordenamento, e não de uma eventual proteção à confiança e à solidariedade nas relações sociais. [...] Havendo ilicitude não se faz necessária a aplicação do princípio de proibição ao comportamento contraditório, por se tratar de ato combatido, com maior propriedade, pelas normas específicas que o sancionam. O venire contra factum proprium consiste em uma conduta aparentemente lícita, que se torna abusiva ou, na dicção do artigo 187 do Código Civil, ilícita, apenas no sentido em que violam por força da própria contradição, a confiança legítima de outrem e a boa-fé objetiva.
A seu turno, Diez-Picazo (1963, p. 228) trata da contradição ao factum proprium da seguinte maneira:
[...] La contradicción es, em rigor, una idea logica que expresa contra posición o incompatibilidad entre dos conceptos. La incompatibilidad u oposición de tipo lógico se dá aqui entre dos actitudes vitales de uma mesma persona. Son actitudes logicamente incompatibles respetar uma situación jurídica e impugnarla, reconocer um derecho y discutirlo, dar por extinguido um derecho e considerarlo todavia vivo, etc.
E Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2007, p. 334):
O primeiro comportamento, ainda que não vincule o sujeito, transmite a clara idéia de que o mesmo adotará um determinado comportamento positivo, gerando no outro a expectativa de que um ato específico será praticado, sendo que isso não ocorre.
Destarte, como já exposto, trata-se de um comportamento posterior, lícito, mas que viola a confiança da contraparte ou de terceiro. Quando verificada essa violação em toda e qualquer relação jurídica seja processual ou não, incidirá o "nemo potest venire contra factum proprium" como corolário lógico do princípio da boa-fé objetiva.
Atua contra os próprios atos aquele que praticar um comportamento objetivamente incompatível com a sua conduta anterior. Por Marcelo J. López Mesa (2005):
Va contra sus propios actos quién ejerce um derecho em forma objetivamente incompatible com su conducta anterior y que semejante pretensión resulta írrita al principio de la buena fé y particularmente a la exigencia de observar dentro del trafico jurídico um comportamiento coherente.
Deve se atentar ainda, que a contradição deve ser injustificada, pois em sede de inexigibilidade de conduta diversa, de acordo com Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2007, p. 346-347) não há que se cogitar da aplicação do venire:
Uma primeira observação, (...) é que a contradição verificada entre os comportamentos do sujeito deve ser injustificada. Assim, por exemplo, se a contradição foi aferida no cotejo de um comportamento atual com um anterior, sendo que neste (o primeiro comportamento) se tratou de situação na qual era inexigível que o sujeito se comportasse de outra forma, não se terá concretizado o venire, pois a contradição, no caso, está justificada. E é interessante ressaltar que essa ocorrência de inexigibilidade de conduta diversa, capaz de justificar a contradição e impedir que se caracterize o venire, vai se manifestar, sempre, em relação ao primeiro dos comportamentos. À guisa de exemplos, podemos nos reportar ao caso da lesão, previsto no art. 157 do Código Civil brasileiro.
Por fim, importante destacar se há ou não necessidade de um lapso temporal entre os comportamentos. Ao que parece, exigir a decorrência de um lapso temporal é irrelevante. Entretanto, imprescindível expor que mesmo que os comportamentos sejam concomitantes podem levar a aplicação do princípio em exame. Isso se deve ao fato de que o ato inicial pode despertar a confiança de outrem, porém suas conseqüências sobre essa contraparte se de em momentos distintos.
Nesse diapasão, Anderson Schreiber (2005, p. 143) leciona que "a confiança que o nemo potest venire contra factum proprium pretende tutelar, não se forma no momento de prática da conduta, mas no momento de sua repercussão sobre o titular dessa confiança".
E complementa (2005, p. 143-144) que seria possível a referida incidência "do princípio de proibição do comportamento contraditório em situações de condutas contraditórias simultâneas, desde que a sua repercussão sobre aquele que invoca o nemo potest venire contra factum proprium tenha se dado em momentos diferentes".
A exigência de uma contradição qualificada
A contradição ao factum proprium não é uma simples contradição, mas sim uma contradição qualificada.
Na realidade, em sede de nemo potest venire contra factum proprium, a contrariedade (ou incoerência), em si mesma, não é sancionada, sendo imprescindível a confiança despertada na outra parte.
Por Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2007, p. 294):
Pode-se dizer, portanto, que o venire contra factum proprium tem como foco um elemento externo à pessoa que adota os dois comportamentos que se mostram incoerentes, sendo tal elemento externo a confiança que se formou no outro sujeito. A incoerência, em si mesma, portanto, se mostra irrelevante, apenas interessando as suas conseqüências quanto ao outro sujeito, vale dizer, se houve, ou não, o surgimento da confiança.
Isto significa que o repúdio à incoerência só ocorrerá quando necessário à tutela da confiança. Ainda nos ditames de Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2007, p. 294), "a rejeição à incoerência será feita tão-somente quando necessária para a tutela da confiança que surgiu de modo justificado pelas especiais circunstâncias da situação da vida real".
O dano efetivo ou potencial
Ao se aplicar do "nemo potest venire contra factum proprium" a finalidade precípua consiste na tutela da legítima confiança que uma pessoa tem na conservação de um comportamento inicial e conseqüentemente, na tentativa de evitar a ocorrência de um dano. Desse modo, a aplicação de aludido princípio somente se justifica mediante a existência de um dano ou ameaça de um dano – dano efetivo ou potencial – a outrem.
Importante ressaltar que o mero potencial de lesividade é suficiente para a incidência da vedação do comportamento contraditório. Nas palavras de Anderson Schreiber (2005, p. 146):
[...] O mero potencial lesivo já é suficiente, porque, sendo bem sucedido em seu efeito primordial, o nemo potest venire contra factum proprium impedirá mesmo a produção de qualquer prejuízo, obstando o comportamento contraditório. Se, todavia, o comportamento contraditório não puder ser obstado a tempo, e dano se verificar, assumirá o princípio um efeito reparatório, impondo o desfazimento da conduta posterior ou ressarcimento pecuniário dos danos, conforme o caso.
A seu turno, Brunela Vieira de Vincenzi (2003, p. 166-167), explicita que, uma vez existindo a possibilidade de dano, a regra da boa-fé objetiva (e conseqüentemente, do nemo potest venire contra factum proprium) deverá incidir:
Existindo a possibilidade de que o exercício do direito cause dano a outrem ou que tenha efetivamente causado dano (ou, ainda, sendo possível a sua repetição no tempo), deverá incidir a regra da boa-fé objetiva. (...) Mais do que verificar o dano, a culpa e o nexo de causalidade como manda a regra geral do art. 159 do Código Civil de 1916 e do art. 187 do Código já em vigor, no novo paradigma, preocupa-se mais, em respeito à confiança e colaboração entre as partes, com a manutenção de uma relação jurídica sadia (...).
Há falar também na possibilidade de dano moral. Apesar de a violação da legítima confiança, por si só, não caracterizar dano moral, pode ela em certas circunstâncias gerar essa espécie de dano.
Funções do nemo potest venire contra factum proprium
A boa-fé objetiva, como se sabe, apresenta-se em nosso ordenamento jurídico com uma tríplice função, quais sejam, interpretativa, integrativa ou criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal; e controladora ou restritiva do exercício de direitos.
Para o presente estudo, não nos interessam as minúcias de cada uma delas, mas tão somente ressaltar que a vedação do comportamento contraditório se relaciona à terceira função da boa-fé.
Ora, esta função tem justamente o escopo de impedir o exercício de direitos ou de posições jurídicas que contrariem a lealdade e confiança que devem permear as relações jurídicas.
Trata-se da aplicação da boa-fé em seu sentido negativo ou proibitivo. Segundo Anderson Schreiber (2005, p. 83-84):
A terceira função geralmente atribuída à boa-fé objetiva é a de impedir o exercício de direitos em contrariedade à recíproca lealdade e confiança que deve imperar nas relações privadas. Trata-se de uma aplicação da boa-fé em seu sentido negativo ou proibitivo: vedando comportamentos que, embora legal ou contratualmente assegurados, não se conforme aos standards impostos pela cláusula geral. Aqui, a doutrina utiliza frequentemente a expressão exercício inadmissível de direitos, referindo-se ao exercício aparentemente lícito, mas vedado por contrariar a boa-fé.
Desse modo, quando o indivíduo se pauta em suas relações jurídicas pela boa fé objetiva, atua de acordo com os ditames do nemo potest venire contra factum proprium.
Brunela Vieira de Vincenzi (2003, p. 165) salienta que a regra da boa-fé objetiva para a proteção da confiança e da manutenção foi consuetudinário de esforço jurisprudencial e doutrinário, no sentido de impedir o exercício de posições lícitas contrárias à expectativa criada:
A síntese teórica alcançada diante da elaboração jurisprudencial e doutrinária aponta para a aplicação da regra da boa-fé objetiva para a proteção da confiança e da manutenção (com o aproveitamento dos atos já praticados) de relações jurídicas subjacentes. Assim, em determinadas hipóteses impede-se o exercício de posições lícitas contrárias à expectativa ou confiança criada em situações anteriormente existentes entre os mesmos sujeitos ou entre o sujeito e a coletividade (especificamente, o venire contra factum proprium).
E predispõe, ainda, que o venire contra factum proprium consiste na aplicação específica do princípio da boa-fé para limitar o exercício de posições jurídicas de forma abusiva:
Aplica-se o princípio da boa-fé objetiva para limitar o exercício de posições jurídicas de forma abusiva, ou seja, para impedir que o exercício de um direito subjetivo cause prejuízos à sociedade ou a outros sujeitos, amparando-se o agente numa suposta legalidade, ficando, assim, isento da responsabilidade sob alegação – injusta – de exercício regular de direitos.
Nessa mesma linha de pensamento, a obra de Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2007, p. 292):
A proibição do venire, facilmente pode se identificar, refere-se à proteção da boa-fé, ou melhor, refere-se à necessidade de que cada um dos sujeitos do negócio jurídico adote conduta que seja consentânea com a boa-fé, o que, em última análise, como já vimos, retro, significa que cada um desses sujeitos deverá respeitar os deveres laterais que surgem em todos os negócios jurídicos e que são impostos exatamente em função da necessidade de observância da boa-fé.
Toda essa preocupação com relações jurídicas norteadas pelos deveres laterais da boa-fé se deve ao forte movimento contemporâneo de solidarização dessas relações. A preocupação com o outro toma posição de destaque na sociedade atual. Anderson Schreiber explica (2005, p. 84):
Esta leal consideração pela posição da contraparte, pelas suas particularidades e seus interesses, consiste na razão do amplo desenvolvimento da boa-fé objetiva em um direito contemporâneo dirigido à realização da solidariedade social, e se confunde mesmo com o seu conteúdo [...].
Assim, pode se concluir que a tutela da confiança, do comportamento leal, transcende a própria boa-fé, refletindo em todo o ordenamento jurídico, estando inserida no campo da solidarização do direito.
Ainda de acordo com Anderson Schreiber (2005, p. 88-89):
A confiança, inserida no amplo movimento de solidarização do direito, vem justamente valorizar a dimensão social do exercício dos direitos, ou seja, o reflexo das condutas individuais sobre terceiros. [...] Em outras palavras, o reconhecimento da necessidade da tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos da sua adoção. [...] Daí o aviso lançado também entre nós, segundo o qual a ‘revalorização da confiança como valor preferencialmente tutelável no trânsito jurídico corresponde a uma alavanca para repensar o direito civil brasileiro contemporâneo e suas categorias fundamentais’. [...] A tutela da confiança revela-se, em um plano axiológico-normativo, não apenas como principal integrante do conteúdo da boa-fé objetiva, mas também como forte expressão da solidariedade social, e importante instrumento de reação ao voluntarismo e ao liberalismo ainda amalgamados ao direito privado como um todo.
E Menezes Cordeiro (1984, p. 756):
A confiança permite um critério de decisão: um comportamento não pode ser contraditado quando ele seja de molde a suscitar a confiança das pessoas. A confiança contorna, ainda, o problema dogmático, de solução intrincada, emergente da impossibilidade jurídica de vincular, permanentemente, as pessoas aos comportamentos uma vez assumidos. [...] A confiança dá um critério para a proibição do venire contra factum proprium. [...].
No ordenamento jurídico brasileiro, em suma, a vedação do comportamento contraditório tem como objetivo a coerência das atuações dos indivíduos em toda e qualquer relação jurídica, inserindo-se perfeitamente na tutela da confiança e na efetivação do princípio da boa-fé objetiva.
Todavia, não é apenas um dever de coerência que a vedação do comportamento contraditório impõe. A incoerência deve ser vedada no momento em que puder violar a confiança de outrem e causar-lhe prejuízos ou tenha potencial lesividade.
Complementa Anderson Schreiber (2005, p. 90):
Mais que contra a simples coerência, atenta o ‘venire contra factum proprium’ à confiança despertada na outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e não contrariado. Ausentes tais expectativas, ausente tal atentado à legítima confiança capaz de gerar prejuízo a outrem, não há razão para que se imponha a quem quer que seja coerência com um comportamento anterior.
Importante também dispor que a vedação do comportamento contraditório incide somente naquelas condutas realizadas à margem do direito positivo.
Ora, é inequívoco, como bem pondera Anderson Schreiber, (2005, p. 126), que o nemo potest venire contra factum proprium se evidencia como resultado da constatação atual de que o direito estritamente positivo não é suficiente para solucionar conflitos e atender todas as necessidades da sociedade.
Em outras palavras, não há razão em se aplicar o princípio em exame sobre comportamento já vinculado legalmente, uma vez que o próprio ordenamento jurídico já impõe conseqüências.
Nos dizeres de Schreiber, (2005, p. 127) "a confiança na coerência de um eventual comportamento posterior é, em tais casos, irrelevante".
E continua (2005, p. 94):
De igual maneira, nas hipóteses em que se prevê de forma expressa a vedação ao comportamento contraditório (v.g., artigos 175, 476 e 491), a impossibilidade de vir contra os próprios atos não deriva aí – ao menos não diretamente – de um princípio segundo o qual o nemo potest venire contra factum proprium, mas de regras específicas ditadas pelo Código Civil. Não se deve, tampouco nestes casos, proceder a investigações acerca da existência ou não de confiança legítima, porque ela foi presumida, incorporando-se positivamente no texto legal a solução que pareceu ao legislador mais adequada. O mesmo acontece com relação àqueles atos considerados vinculantes pelo próprio ordenamento, que já determina sanções para sua contradição. A violação a uma estipulação contratual, por exemplo, não configura em nosso sistema jurídico um venire contra factum proprium, mas inadimplemento contratual em sentido estrito. A invocação do nemo potest venire contra factum proprium nestas situações é desnecessária.
Pode se compreender, assim, que a vedação da conduta contraditória não se aplica somente aos atos vinculantes, que se resumem àqueles aqueles previstos no ordenamento e para o qual já existem sanções em caso de contradição.
Por Menezes Cordeiro (1984, p. 758)
A hipótese de um exercício inadmissível de direitos postula, contudo, que a posição jurídica de cuja actuação se trate não seja, directamente, interferida por normas jurídicas, ainda que de aplicação analógica.
A função primordial do nemo potest venire contra factum proprium, dessa forma, é tutelar a confiança por meio da vedação da incoerência. Aplica-se esta cláusula geral da boa-fé a fim de se proteger as legítimas expectativas criadas em outrem.
Ainda para Menezes Cordeiro (1984; p. 751):
Em suma: a proibição de venire contra factum proprium traduz a vocação ética, psicológica e social da regra pacta sunt servanda para a juspositividade, mesmo naqueles casos específicos em que a ordem jurídica estabelecida, por razões estudadas, por desadaptação ou por incompleição, lha negue. [...] O vincular uma pessoa às suas atitudes faz sentido, em particular, quando tenham um beneficiário; este, por seu turno, não poderia recusar as necessárias contrapartidas. As permissões normativas esgotar-se-iam no primeiro exercício e todo o relacionamento social converter-se-ia num edifício rígido de deveres irrecusáveis. A essência do jurídico contradiz, por si, tal possibilidade: numa crítica clássica, mas ainda actual, às tentativas de redução do Direito à sociologia, deve ter-se presente que o direito não sanciona o que está; tem uma vocação efectiva para dirigir, num sentido ou noutro, os comportamentos humanos.
A vedação ao comportamento contraditório assume o papel de controladora dos comportamentos dos indivíduos, sendo, por conseguinte, instrumento de realização da confiança e da boa-fé.