Sumário: 1.Introdução. 2.Sistema Jurídico. 2.1.Conceito e classificações. 2.2. Sistema Constitucional. 2.2.1. Subsistema constitucional tributário. 3.Princípios. 3.1.Distinção entre princípios e regras. 3.2.Princípios Constitucionais Gerais. 3.2.1.Princípio da justiça. 3.2.2.Princípio da certeza do direito. 3.2.3.Princípio da segurança jurídica. 3.2.4.Princípio da igualdade. 3.2.5.Princípio da universalidade da jurisdição. 3.2.6.Princípio da ampla defesa e do devido processo legal. 3.2.7.Princípio da isonomia das pessoas políticas constitucionais. 3.2.8.Princípio da supremacia do interesse público ao particular. 3.2.9.Princípio da indisponibilidade dos interesses públicos. 3.3.Princípios Constitucionais tributários. 3.3.1.Princípio da legalidade tributária. 3.3.1.1.Breve escorço histórico. 3.3.1.2.Conceito. 3.3.1.3. Exceções ao princípio da legalidade tributária. 3.3.1.4. Legalidade tributária e medida provisória. 3.3.2.O princípio da irretroatividade tributária. 3.2.2.1. A problemática da retroatividade imprópria no direito tributário brasileiro. 3.3.3.Princípio da não-surpresa tributária. 3.3.3.1.Conceito. 3.3.3.2.Exceções ao princípio da não-surpresa tributária. 3.3.3.3.princípio da não-surpresa tributária e medida provisória. 3.3.3.4.A anualidade e a não-surpresa tributária. 3.3.4.Princípio da capacidade contributiva. 3.3.5.Princípio da pessoalidade dos impostos. 3.3.6.Princípio do livre trânsito de pessoas e bens. 3.3.7.Princípio da isonomia tributária. 3.3.8.Princípio do não-confisco. 3.3.9.Princípio da generalidade, progressividade e uniformidade sobre a venda. 3.3.10. Princípio da progressividade sobre a propriedade territorial urbana. 3.3.11.Princípio da vedação de criação de impostos federais novos cumulativos ou que tenham a mesma base de cálculo ou fato gerador daqueles previstos na Constituição. 3.3.12.Princípio da unidade político-econômica do território nacional. 3.3.13.Princípio da uniformidade do regime tributário. 3.3.14.Princípio da não-cumulatividade de IPI e ICMS. 3.3.15.Princípio da seletividade do IPI e do ICMS. 4.Conclusão. 5.Bibliografia.
1.INTRODUÇÃO
Configurar os principais contornos do sistema e dos princípios constitucionais tributários será o principal desafio deste trabalho.
Para tanto, inicialmente iremos determinar a natureza do instituto Sistema Jurídico, conceituando-o, demonstrando seus principais contornos até chegarmos ao sistema constitucional e conseqüentemente, ao subsistema constitucional tributário.
O início do trabalho pelo conceito e delimitação de sistema acontece justamente por ser de fundamental importância a compreensão deste tema para que se possa transitar com serenidade nos princípios, suas distinções e posição no ordenamento.
Após o tratamento jurídico dos sistemas, iremos penetrar no campo dos princípios, conceituando-os e distinguindo-os de regras, noção fundamental para compreensão de todo o ordenamento jurídico e conseqüentemente, do sistema constitucional tributário, já que, através desta distinção iremos compreender como se inter-relacionam os princípios constitucionais tributários e as regras tributárias.
Conceituando-se os princípios e delimitando o campo de atuação das regras, partiremos para os princípios constitucionais gerais orientadores que são de todo o sistema - e depois entraremos nos princípios constitucionais tributários específicos, procurando dar-lhes o contorno geral, fixar controvérsias e determinar quantos são aplicáveis à esfera tributária.
2.SISTEMA JURÍDICO
2.1.Conceito e classificações
O estudo dos princípios constitucionais tributários demanda, previamente , a compreensão de sistema, o seu conceito e suas subdivisões, no tocante ao sistema jurídico.
O conceito de sistema poderia inicialmente ser veiculado como um conjunto harmônico de proposições unitárias, relacionadas entre si e voltadas para um objetivo comum.
O ilustre Paulo de Barros, tratando do tema e delimitando-o a partir de seu significado de base, procura enunciar que(1):
"(...)Surpreendido no seu significado de base, o sistema aparece como o objeto formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada, teremos a noção fundamental de sistema."
Desta forma, como o fenômeno do direito é um fenômeno de linguagem, e tomando o enunciado de Paulo de Barros, podemos trabalhar com o conceito de sistema por nós supra-referido, haja vista englobar não só o seu conjunto de elementos unitários, proposições unitárias e o seu complexo de relações que, por interagir permite a completude do sistema.
O professor Paulo de Barros enuncia uma classificação de sistema pelo qual pretende enquadrar o sistema jurídico, que é o nosso objeto de estudo, mais especificamente, o sistema constitucional e o seu subsistema constitucional tributário(2).
Em sua classificação, divide os sistemas, inicialmente, em sistemas reais e sistemas proposicionais, estes subdivididos em sistemas nomológicos e nomoempíricos que , por fim, se subdividiriam em descritivos e prescritivos.
O sistemas reais são integrados por objetos do mundo físico e social, enquanto os sistemas proposicionais, conforme depreende-se do próprio nome, se constituem de proposições , portanto, integrados pelo fenômeno da linguagem.
Os sistemas proposicionais podem ser nomológicos, constituídos por elementos meramente formais ou formados por proposições com referência empírica e , dentre estes , existem os sistemas descritivos e os prescritivos, abrangendo os descritivos, sistemas de enunciados científicos, e os prescritivos, sistemas de regulação de condutas sociais.
Todavia, no afã de conseguir uma solução para enquadrar o sistema jurídico em um dos dois sistemas proposicionais nomoempíricos, poderíamos confundir o sistema de direito positivo com o sistema da ciência do direito.
Para o Professor Paulo de Barros(3):
"(...)O direito positivo é um sistema nomoempírico prescritivo, onde a racionalidade do homem é empregada com objetivos diretivos e vazada em linguagem técnica. A ciência que o descreve, todavia, mostra-se também um sistema nomoempírico, mas teorético ou declarativo, vertido em linguagem que se propõe ser eminentemente científica."
Delimitando-se o conceito de sistema conforme as lições do ilustre professor, pode-se chegar também, indubitavelmente, à conclusão que, por ser o direito um fenômeno de linguagem e que lida com as condutas humanas em interferência intersubjetiva, é um objeto cultural, temos que não se pode determinar, dentro da noção de sistema, que este não seja desprovido de valoração.
O sistema jurídico não possui completude, porém não se impõe, em virtude disto, falta de unidade e coerência ao mesmo. Tratando da unidade e coerência do sistema jurídico, CANARIS enunciou, conforme transcreveu Juarez Freitas, que(4):
"No que concerne à ordenação, pretende expressar um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível, fundado na realidade(p.12), enquanto no concernente à unidade permite reconduzir particularidades desconexas a "uns quantos princípios fundamentais"( p. 13), devendo ser feita distinção, pois, entre dois prismas do sistema: o "científico" e o "objetivo", sendo que a formação jurídica do sistema só seria possível quando o seu objeto, o direito, aparente tal "sistema objetivo", na expressão eisleriana(p.13). Depois Canaris se indaga sobre o que se passa com a ordenação interior e com a unidade de sentido do direito, sustentando que, sob a ótica metodológica, adequação e unidade se pressupõe mutuamente, para asseverar que ambas são emanações e postulados da própria idéia do Direito, dado que, a exigência de ordem resulta diretamente do reconhecimento do postulado da justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, de acordo com a medida da sua diferença"(p.15)(...)".
Seguindo neste diapasão, CANARIS, conforme enuncia Juarez Freitas, entende que o fundamento do sistema jurídico encontra-se no princípio da justiça(5);
"A idéia de sistema jurídico encontra fundamento, segundo Canaris, no princípio da justiça e das suas concretizações no princípio da igualdade e na tendência para a generalização(p.22)."
Este seria, segundo CANARIS, o elemento fundante do sistema. A idéia do professor Canaris, apesar de colocar como elemento de suporte do sistema um elemento abstrato, de múltipla conceituação, indeterminado, encontra , em sua indeterminação, relativa proximidade com o postulado defendido por Paulo de Barros, ao qual nos aproximamos, que compreende ser o elemento fundante do sistema jurídico a norma hipotética fundamental , como proposição axiomática, pois traduziria uma noção de verdade e suporte ao próprio sistema.
Enuncia o professor PAULO DE BARROS que(6);
"A ciência do direito estuda o sistema nomoempírico do direito positivo, vendo-o como uma pirâmide que tem no ápice uma norma fundante, imaginária, que Kelsen chama de norma hipotética fundamental, cuja função consiste em legitimar a lei constitucional, outorgando-lhe validade sintática."
Portanto, podemos corroborar a posição do Prof.º PAULO DE BARROS, entendendo que o sistema funda-se num preceito axiomático, denominado norma hipotética fundamental, a partir do qual as normas do ordenamento, seguindo uma cadeia hierarquizada, vêm buscar seu fundamento e validade tendo no ápice a Constituição.
Partindo-se então desta noção, pode-se acrescentar que o sistema possui integralizado um conjunto de regras e princípios hierarquizados, que lhe direcionam, podendo-se conceituá-lo de forma mais ampla a partir da proposição de JUAREZ FREITAS, que assim o fez(7):
"(...)se conceitue o sistema jurídico como uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente na Constituição."
Conceituando-se ainda Sistema, temos na lição de ROQUE CARRAZA que(8):
"Sistema,pois, é a reunião ordenada das várias partes que formam um todo, de tal sorte que elas se sustentam mutuamente e as últimas explicam-se pelas primeiras."
Para o conceito apresentado por nós no início deste tópico, e com base nas lições do ilustre administrativista JUAREZ FREITAS,concluímos conceituando sistema jurídico como um conjunto harmônico de proposições unitárias, integrado por uma rede axiológica de princípios e regras, de forma hierarquizada, fundados em um pressuposto axiomático, denominado norma hipotética fundamental, que tem por função dar validade a todo o ordenamento jurídico.
2.2.SISTEMA CONSTITUCIONAL
Tendo-se conceituado sistema jurídico, podemos imediatamente passar ao nosso objetivo subseqüente que é elucidar alguns pequenos tópicos sobre sistema constitucional, mais propriamente, sistema constitucional brasileiro.
Dentro do conceito exposto anteriormente, podemos colocar a Constituição do Brasil como o último elemento de validade semântica de nosso ordenamento, que irradia efeitos para todo ele, condicionando-o.No dizer de PAULO DE BARROS é o(9):
"(...)fundamento último de validade semântica que é a constituição do Brasil."
Desta forma, impõe-se compreender o sistema constitucional como aquele que fundamenta toda a ordem jurídica, dada a condição de superioridade hierárquica de seus princípios e regras, iluminadores de todo o ordenamento.
Importante também ressaltar que a Constituição, conquanto seja um elemento sistêmico harmônico, não traduz uma completude plena de seus dispositivos no ordenamento, posto que é , fundamentalmente, um sistema aberto de regras e princípios, denotando, assim, a impossibilidade de compreender-se o sistema constitucional de forma fechada, completa.
As lacunas existem, os aspectos valorativos, a realidade conjuntural, a todo momento impõem um redimensionamento dinâmico de seus valores, não se podendo tratá-los de forma estática, o que, sem dúvida, torna a Constituição em um sistema aberto de normas e princípios.
Corroborando nosso entendimento, CANOTILHO já dispunha neste sentido, enunciando que o sistema constitucional português é um sistema aberto, e que nós trazemos sua lição à colação porque entendemos perfeitamente aplicável ao nosso ordenamento, senão vejamos(10):
" (...)O sistema jurídico do Estado de direito democrático português é um sistema normativo aberto de regras e princípios. Este ponto de partida carece de descodificação(1)é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;(2)é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica( Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça;(3)é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes à valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas;(4)é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras."
O sistema jurídico constitucional configura-se aberto justamente porque necessita, para sua aplicabilidade, de se inter-relacionar com a realidade fática, estando propenso às mudanças históricas e valorativas, pois não é a constituição um fim em si mesmo, fechada às estruturas de interpretação dialógicas, como ressaltou o mestre português.
Deve-se ter por exato também que não poderia ser a constituição um sistema meramente prescritivo de regras, em que se pretenda exaurir a regulação das condutas humanas, seja em nível constitucional ou infraconstitucional, tornando o sistema completo em sua plenitude.
Esta não seria uma proposição possível, haja vista nenhum sistema ter capacidade de exaurir em regras a regulação das condutas humanas. Caso este intento fosse realizado, poder-se-ia ter um sistema dotado de plena segurança jurídica, porém desfalcado da necessária flexibilidade para trabalhar estas regras e, consequentemente, buscar um melhor balanceamento dos valores e interesses presentes em uma sociedade eminentemente pluralista, como as sociedades modernas.
Também não poderia um sistema constitucional ser meramente principiológico, dotado apenas de pautas direcionadoras da condutas, de princípios que, como sabemos, são dotados de conceitos jurídicos indeterminados no mais das vezes, o que, apesar de possibiltar o contrabalanceamento de valores, tornaria a segurança jurídica um fenômeno quase inexistente.
Ademais, não importa para isto que os princípios sejam expressos, pois é tendência do fenômeno jurídico trabalhar, deduzindo do próprio sistema como um todo, com princípios implícitos, normalmente supra-ordenadores o que, de qualquer forma, acabaria por redundar na falta de segunrança jurídica acima mencionada.
Trabalhando teoricamente com as mesmas premissas por nós expostas, CANOTILHO, sempre de forma magistral, sintetiza a questão da seguinte forma(11):
"A existência de regras e princípios, tal como se acaba de expor, permite a decodificação, em termos de um <constitucionalismo adequado>(Alexy:gemassigte Konstitutionnalismus),da estrutura sistêmica, isto é,possibilita a compreensão da constituição como sistema aberto de regras e princípios.
Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa legalismo do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas. Conseguir-se-ia um <sistema de segurança>, mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e o desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. Por outror lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organização política monodimensional(Zagrebelsky).
O modelo ou o sistema baseado exclusivamente em princípios(Alexy:prinzipien Modell des Rechtssystems)levar-nos-ia a uma consequência também insceitáveis. A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflituantes, a depend6encia do <possível> fático e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema. Daí a proposta aqui sugerida. Qaulquer sistema jurídico carece de regras jurídicas.....Contudo, o sistema jurídico necessita de princípios(ou os valores que eles exprimem)(...)."
Ainda tratando com brilhantismo do tema, expôs MISABEL DERZI que(12):
"Hoje, o Constitucionalismo vê a Constituição como um sistema de normas que aspira a uma unidade de sentido e de compreensão, unidade essa que somente pode ser dada por meio de princípios, continuamente revistos, recompreendidos e reexpressos pelos intérpretes e aplicadores do Texto Magno. Ou seja, a análise estruturadora sistêmica é necessariamente aberta, visto que, não raramente, normas e princípios estão em tensão e aparentam conflito. Chamamos tais conflitos e tensões de "aparentes", porque a compreensão profunda da Constituição é sempre buscada, sempre descoberta, de forma contínua.
É forçosa a conclusão, portanto, de que o sistema constitucional brasileiro, em face das premissas expostas retro, é um sistema aberto de regras e princípios.
2.2.1.Subsistema Constitucional Tributário
Conceituado o sistema jurídico, elucidadas suas classificações e determinada a natureza do sistema constitucional brasileiro, parte-se para contextualizar o subsistema sobre o qual centramos nossa discussão que é o sistema Constitucional Tributário brasileiro.
No capítulo I, do título VI, da Constituição da República Federativa do Brasil, está prescrita toda a regulação do sistema constitucional tributário.
Em verdade, pode-se afirmar que o sistema constitucional tributário é um verdadeiro subsistema, que trata dos aspectos da imposição tributária pelo Estado, dos poderes exercidos por este na esfera tributária e das garantias dos contribuintes perante estes poderes.
Na sábia lição de PAULO DE BARROS(13):
"Pertencendo ao estrato mesmo da Constituição, da qual se destaca por mero expediente lógico de cunho didático, o subsistema constitucional tributário realiza as funções do todo, dispondo sobre os poderes capitais do Estado, no campo da tributação, ao lado de medidas que asseguram as garantias imprescindíveis à liberdade das pessoas, diante daqueles poderes.(...)".
No entendimento de SACHA CALMON, este subsistema pode se dividir em três partes, quais sejam(14):
"(A)o da repartição das competências tributárias entre a União, os Estados e os Municípios;
(B)o dos princípios tributários e das limitações ao poder de tributar;
(C)o da partilha direta e indireta do produto da arrecadação dos impostos entre as pessoas políticas da Federação(participação de uns na arrecadação de outros)."
Desta forma, devemos apenas acrescentar que, destas três esferas subdivididas por SACHA CALMON, entendemos não se integrarem à ele o subsistema tributário as regras da partilha tributária, pois esta não faz propriamente parte do Sistema Tributário nacional e sim integraliza o direito financeiro.
Saliente-se que existem ainda os princípios de caráter geral que a estas regras se aplicam, iluminando todo o sistema tributário, assim como todo o Sistema Constitucional.