1.Introdução.
Esta publicação foi resumida a partir de uma monografia jurídica de minha autoria, elaborada para obtenção do Bacharelado em Direito pela Universidade Católica de Santos. Trata-se, portanto, de um fragmento da obra "Direitos Fundamentais: Aspectos Estruturais e Históricos", publicada no ano de 2007, trabalho erigindo sob a orientação do DD. Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Me. Luiz Sales do Nascimento, titular à cadeira de Direito Constitucional na tradicional "Casa Amarela".
2.Breves notas sobre Direitos Fundamentais
São os direitos e as garantias constitucionalmente previstos, de modo específico (rol) ou genérico (princípios, paradigmas e normas constitucionais de eficácia contida), segundo os quais são suscetíveis todos os seres humanos, de modo isônomo, e pelos quais se permite a concretização da legalidade no Estado Democrático de Direito, e com o fim único de permitir irrestritamente a realização da dignidade humana.
Os Direitos Fundamentais são o reflexo positivado dos direitos humanos, os quais são derivados do direito naturalmente existente para cada ser humano.
2.2.Dignidade Humana enquanto princípio finalístico dos Direitos Fundamentais.
A Dignidade é, sem dúvida, o objeto de proteção dos Direitos Fundamentais, seu fim precípuo.
Kant afirmou que o ser humano não existe como meio para uma finalidade, mas existe como um fim em si mesmo, ou seja, todo homem tem como fim natural a realização de sua própria felicidade, daí resultando que todo homem tem dignidade.
Sob um aspecto religioso, se o homem foi feito à imagem e semelhança de Deus, lhe é garantido um mínimo de dignidade.
A Constituição estabelece a Dignidade Humana como Princípio da República (art. 1º, IV CF).
Ao lado da Dignidade Humana, no entanto, como princípios pelos quais se lhe garantirão, estão o Princípio-meio da Isonomia e o Princípio-meio da Legalidade. Sem estes princípios-meios não há a realização do Princípio-fim da Dignidade Humana dentro do atual modelo Estatal.
2.3.Evolução dos Direitos Fundamentais
A professora Rosah Russomano atribuía a dois fatores o nascimento dos Direitos Fundamentais: o fator filosófico-religioso e o fator político. Tomo a liberdade de acrescer um terceiro fator: o econômico.
2.3.1.O fator Religioso-Filosófico.
As primeiras manifestações que atribuíram ao homem a dignidade que lhe cabe foram filosóficas e religiosas.
Pela cultura judaica, por volta de 1.500 anos antes de Cristo (Faraó Ahmoses, da 18ª Dinastia), ocorreu uma tentativa de se concretizar a dignidade humana por uma série de preceitos, os Mandamentos, atribuídos a Deus, dados a Moisés.
Mesmo a Lei de Talião, se bem observada, é uma forma de manifestação dos Direitos Fundamentais (arcaica, sem dúvida): por esta lei, na vingança particular, não se pode fazer mais mal do que o mal feito pelo indivíduo a ser punido, sintetizado na máxima "olho por olho, dente por dente".
Mais adiante, com o nascimento da lógica, no período entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicar entre si, alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos: Buda, na Índia; Confúcio, na China; Pitágoras, na Grécia e o profeta Isaías, em Israel; e, a partir daí, o curso da História passou a constituir o desdobramento das idéias e princípios estabelecidos nesse período.
Com Jesus Cristo, a dignidade humana concretizou nova ordem, com um sentido que transcendia a garantia da dignidade individual, avançando-se para a doação fraterna como forma de garantir a dignidade humana do próximo. O mesmo desenvolvimento se deu com Maomé, pelos idos de 600 d.C., atingindo a cultura oriental.
Saliente-se que, contudo, muito embora houvessem muitos expoentes de filósofos e religiosos capazes de visualizar a dignidade ao homem, os Direitos Fundamentais somente tomaram a posição como tal quando houve interesse político contundente.
2.3.2.O Fator Político.
Iniciou-se um movimento política que fez frente ao absolutismo real, então soberano (the king can’t do no wrong; le roi ne peut mal faire): a Magna Charta Libertatum, de 1215, a Petition of Rights, de 1621, o Bill of Rights, de 1668 e o Establishment Act, de 1701, todos da Inglaterra; The Virginia Declaration of Rights, dos EUA de 1776, que mais tarde, 1789, veio a ser incorporada à Constituição Americana, por meio de emendas; A Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.
Todo este movimento político se concretizou na Declaração dos Direitos Humanos, efetuada pela Organização das Nações Unidas, em 1948.
Por outro lado, uma necessidade de combate aos desenfreados anseios capitalistas fez com que a política social, nascida na Inglaterra medieval, ganhasse destaque: o Poor Law Act ou Poor Relief Act, da Inglaterra de 1601, editada pela Rainha Isabel; a Constituição Mexicana de 1917; a Constituição Weimar de 1919; a Carta Del Lavoro de 1927. É a clara concreção da lei da "mais-valia" de Marx.
2.3.3.Fator Econômico.
Em que pese os princípios dos Direitos Fundamentais sejam tão velhos quanto a humanidade, foi somente com a cominação do fator econômico que se difundiram de modo relevante.
Com o fim do feudalismo e início do mercantilismo e dos primeiros passos do capitalismo, a classe burguesa passou a ter profundo interesse em ver toda a população com direitos iguais. Isto porque se estabeleciam as leis mercadológicas, pelo qual se regem os interesses econômicos: não importa quem gastará o dinheiro, desde que se o faça.
Garantindo-se, portanto, a Dignidade Humana, crescente seria o mercado que movimenta a economia.
Da mesma forma, mais recentemente, foi-se permitindo a consolidação de leis trabalhistas e previdenciárias em favor dos trabalhadores, tais como descanso semanal remunerado e férias remuneradas. O interesse de manter trabalhadores sadios e descansados, apesar de parecer uma busca humanitária pela Dignidade Humana, escondia, na verdade, o objetivo de aumentar a produtividade da mão-de-obra.
Não mais bastasse, hoje, está se percebendo, principalmente em matéria ambiental, que o consumo desenfreado dos recursos é um negócio não lucrativo: não se pode lucrar com a destruição do mundo, ainda mais se levando em conta que a recuperação terrestre sairá mais cara do que a prevenção de destruí-la. Portanto, nasce um movimento, tardio, de proteção ao meio ambiente como forma de continuidade de obtenção do lucro.
3.Classificações didáticas dos Direitos Fundamentais.
Doutrinadores do renome de José Afonso da Silva [01], Celso R. Bastos e Ives Gandra Martins estudam e classificam os direitos fundamentais da mesma forma que a consagrada pela Constituição, onde se tem ordenados, os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, de cidadania (direitos políticos) e por fim, as garantias constitucionais.
Percebe-se, assim, que não se preocuparam em classificá-los como sendo dimensões ou gerações de direitos, mas, sim, em estudá-los e classificá-los individualmente, abordando um a um, de acordo com as disposições de nossa Lei Maior.
O Mestre Edgard de Oliveira Lopes [02] acentua, ainda uma outra forma de interpretação e estudo dos direitos fundamentais, forma esta acolhida pelo jurista Carl Schmitt. Os Direitos Fundamentais, segundo esta forma de estudo, seriam estabelecidos por dois critérios formais e um critério material de caracterização. Dessa feita, pelo primeiro critério formal, podem ser indicados como direitos fundamentais todos os direitos e garantias explicitados e alcunhados no documento constitucional. Já pelo segundo critério formal, os direitos fundamentais são aqueles que recebem da constituição um grau mais elevado de proteção, ou segurança, ou pelo menos de alteração dificultada.
E continua:
"Do ponto de vista material, Carl Schmitt entende que os direitos fundamentais variam de Estado para Estado, dependendo de sua ideologia, de sua forma, ou seja, cada Estado com sua especificidade de direitos. Assim, como pondera Bonavides (1999, p. 515), "vinculando os direitos fundamentais propriamente ditos a uma concepção de Estado de Direito Liberal, sem levar em conta a possibilidade de fazer-se, como se fez, desses direitos primeiro uma abstração e, a seguir, uma concretização, independente da modalidade de Estado e ideologia, em ordem a torná-los compatíveis com o sentido de sua universalidade, Carl Schmitt, nas considerações sobre o assunto, retrata com inteira exatidão o caráter de tais direitos enquanto direitos da primeira geração".
Pelas próprias palavras de Schmitt, percebemos com facilidade o que nos fora ensinado por Bonavides, pois o professor alemão diz o seguinte:
El auténtico derecho fundamental Del individuo es siempre absoluto, y corresponde al principio de distribución del Estado de Derecho, según el cual la libertad del individuo es ilimitada em principio, y la facultad del Estado, limitada em principio. De estas condiciones de absoluto y de ilimitado en principio no se sigue la imposibilidad absoluta de injerencias y limitaciones. Pero éstas aparecen como excepción, y ciertamente como una excepción calculable, mensurable y controlable con arreglo al supuesto y contenido. Por eso, no pueden tener lugar sino a base de leyes, entendiéndose Ley, en el concepto proprio del Estado de Derecho, como una norma general, y no como cualquier acto particular del Rey o del Cuerpo legislativo, realizado en forma de ley. El derecho fundamental y de libertad se encuentra, pues, bajo la salvaguardia de la Ley."
Entendo que este critério positivista, em que pese todo respeito aos renomados juristas, não é a melhor maneira de serem analisados os Direitos Fundamentais.
Muito embora o resultado finalístico de um método de análise ou de outro seja o mesmo, observo que dada sua relevância e evolução histórica, os Direitos Fundamentais necessitam do estudo das circunstâncias que os delinearam.
Guardado o meu respeito a esta corrente, já que adota critério de classificação cientifico, ou seja, a própria lei. Passo ao estudo da seguinte.
3.2.Classificação segundo Gerações – Critério Jus Naturalista
Este critério é o mais complexo dos dois, pois, dada a sua perifericidade, acaba sendo extremamente dificultoso encontrar o centro, o alvo da teoria, ou seja, atingir perfeitamente o núcleo do direito. Por força desta complexidade, acaba envolvendo diversos outros sub-critérios, o que dá azo a uma discussão, acredito, que dificilmente irá se pacificar. Isto porque cada autor oferece como melhor critério de estudo o seu próprio, aliás, como eu mesmo fiz.
O cerne da controvérsia é simples: o que autoriza dizer que foi criado uma Geração ou Dimensão de Direito Fundamental?
Três correntes se destacam: a que se pauta pela importância do Direito Fundamental; a que utiliza a história como norte; e a que se vale dos destinatários do Direito Fundamental, à qual me perfilo.
Vamos a um vôo panorâmico sobre estes critérios, atentando-se, porém, ao fato de que serão estudados melhor, quando do enfoque específico de cada Geração.
3.2.1.Critério de classificação hibrido.
Analisa os Direitos Fundamentais segundo sua evolução histórica, levando em conta, segundo critérios pessoais, o nascimento de nova Geração quando do destaque de um Direito em um dado momento da história.
Os professores Bonavides, David Araújo e Serrano Júnior e tantos outros, segundo o critério de historicidade e importância, encerram seu entendimento que a Primeira Geração diria respeito aos Direitos Negativos, nascidos de uma exigência dos administrados ao Estado para que este se abstenha de invadir os seus Direitos Fundamentais Civis e Políticos.
A Segunda Geração, não obstante, sob seu entendimento, diz respeito aos Direitos Positivos, os Direitos Sociais, nascidos de um clamor popular pela intervenção Estatal para propiciar aos particulares melhores condições de vida.
Eis que a Terceira Geração, segundo esta corrente de pensamento, diria respeito aos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, na qual há uma necessidade de atuação Estatal para proteger os administrados de situações que incidam em grupos determináveis de indivíduos.
Para Bonavides, a Quarta Geração, seria aquela que tutelaria os direitos relativos à bioética, à democracia e à ecologia, enfim, os direitos que atinjam toda a humanidade.
Em recente estudo, Bonavides [03] elevou a Paz (kantiana) à categoria de Direito Fundamental de Quinta Geração.
Minha crítica a este critério reside no fato de, justamente, o Prof. Bonavides, sem maiores explicações, elevar o direito à paz à Quinta Geração. Aparentemente, até então, o referido Mestre estava fazendo uso de um critério de destinatários dos Direitos Fundamentais, quando, inusitadamente, estabelece a Paz kantiana como sendo a mais recente Geração daqueles direitos, valendo-se, desta feita, de um critério pessoal.
Como será visto em oportuno capítulo, nada justifica o direito à Paz ser categorizado no quadro que Bonavides indicou, senão adotando-se outra forma de critério que não a dos seus destinatários. Daí porque acredito que seu critério tenha passado a ser o de importância, não mais o de destinatários.
3.2.2.Critério Puramente Cronológico.
Segundo o critério histórico ou cronológico, as Dimensões dos Direitos Fundamentais surgiriam na medida em que surgissem novos direitos capazes de gerar uma comoção social.
O autor Hugo Cezar Hoeschl, utilizador deste critério, afirma que: "A primeira dimensão surge com a passagem do Estado de natureza para o estado civil. A segunda com a necessidade de regulamentação da vida privada, orientada pelos direitos civis. A terceira vem em razão das discussões sobre ampliação do exercício do poder, os direitos políticos. A quarta está ligada às questões de natureza coletiva, quando surgem os direitos sociais, influenciados pelo trabalho em massa. Os direitos difusos, principalmente nas questões ambientais e de consumo, provocaram uma nova aglutinação, de muito destaque na atualidade. Os temas ligados às questões da Bioética, como manipulação genética, transplantes de órgãos e hibridação homem/máquina, entre outros, motivam a sexta dimensão. Realidade Virtual, Inteligência Artificial e Internet são os principais acontecimentos ligados à telemática e à vida digital. Centralizam a discussão sobre o direitos de sétima dimensão, e são o principal norte do direito digital" [04].
Como se pode notar, o referido autor inova completamente o modo de classificação, repartindo a doutrinariamente consagrada Primeira Geração, os Direitos Negativos, em duas Dimensões distintas: a Primeira, relativamente à transformação de um direito natural para um direito positivado, ou seja, o Princípio da Legalidade sendo vislumbrado como anterior a todas as demais gerações; a Segunda atinente, aí sim, aos demais Direitos Fundamentais de Primeira Geração, a exceção da Legalidade.
A Terceira Dimensão, para Hoeschl, está vinculada aos direitos políticos e a Quarta, aos direitos sociais, Gerações que, segundo a doutrina conservadora, se enquadrariam às Primeira e Segunda Gerações.
Uma Quinta Geração para Hoeschl diz respeito aos Direitos Difusos, enquanto que a Sexta Dimensão, à Bioética. Estas equivaleriam à Terceira Geração e eventualmente, à Quarta Geração, para a doutrina conservadora.
Finalmente, a Sétima Dimensão se escoraria nos direitos da informática e telemática [05], que no entender de outra parte da doutrina, se equipararia à Quarta ou Quinta Geração.
Muito embora seja completamente distinto o pensamento do autor em relação àquilo que se está familiarizado, foi ele, no meu entender, coerente com o pensamento e posicionamento dos demais autor que "criam" Direitos Fundamentais com a mesma velocidade com a qual surgem direitos novos. Explico.
Eis que Hoeschl, seguindo uma linha coerente de raciocínio, atribuiu uma ordem (critério) cronológico para definir o seu posicionamento dos Direitos Fundamentais. O primeiro Direito Fundamental que surgiu, no seu entender, foi o que atribui legalidade aos direito naturais.
Data vênia a este posicionamento, entendo que a Legalidade e a Isonomia são Princípios-meios de consecução do Princípio-fim de todos os Direitos Fundamentais, qual seja, a Dignidade Humana, aliás, o que já foi explicado na teorização geral dos Direitos Fundamentais, deste trabalho, sob o título de "Os Direitos Fundamentais. Princípios Sustentadores".
Deixada de lado minha opinião, retornemos à análise do posicionamento de Hugo Hoeschl. Para este autor, a atual última dimensão dos Direitos Fundamentais se encerraria nos direitos ligados à informática, o que também mostra coerência com seu critério cronológico.
3.2.3.Critério de classificação segundo os destinatários dos Direitos Fundamentais.
A princípio, pode-se achar uma contradição que eu adote este critério para classificar as Gerações de Direitos Fundamentais. Como se poderia estabelecer destinatários se os Direitos Fundamentais são Universais?
Em linhas gerais, a universalidade dos Direitos Fundamentais é uma de suas características essenciais. Desta maneira, há uma tutela abstrata dos Direitos Fundamentais a todas as pessoas, indistintamente. Contudo, para que haja uma tutela específica, é necessário um determinado evento fático que dê concretude a um determinado ou determinados Direitos Fundamentais [06].
Entendo, pois, desta forma, que os Direitos Fundamentais devem ser classificados do indivíduo para a humanidade, da célula para o organismo. Aliás, na vida prática, é assim que nos organizamos.
Assim sendo, a Primeira tutela deve dizer respeito ao homem, individualmente falando. São as Liberdades Constitucionais, termo utilizado pelo o mestre Santi Romano, são, conforme já se considerou noutro capítulo, derivadas dos diversos movimentos históricos ao longo da humanidade. Temos, pois, o Direito à Vida, à Liberdade, à Igualdade, etc.
A Segunda Geração, ao homem enquanto organismo social. Quando se notou que o ideal liberalista que movimentou a engrenagem dos Direitos Fundamentais de Primeira Geração não bastou para proteger os indivíduos, passou-se a apregoar que o Estado não deveria ser apenas o "vigia", em atuação passiva, do cumprimento dos ideais de Dignidade, como também adotar uma postura efetiva, ativa, para sua concreção. São os direitos sociais e políticos decorrentes dos excessos do liberalismo.
A terceira, ao homem enquanto organismo social determinável. Surgiram estes Direitos Fundamentas quando nascia no homem um sentimento em tutelar não só o individual e um coletivo determinado, mas também o coletivo indeterminado: diria mais, tutelar interesses que atingem, mediata ou imediatamente, a espécie humana, em grupos definidos. Nunes Junior e David Araújo asseveram que esta nova convergência de direitos está "volvida à essência do ser humano, sua razão de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano enquanto gênero e não adstrito ao individuo ou mesmo a uma coletividade determinada" [07]. O Brasil enumera em sua Carta Constitucional estes direitos, porém não sob o signo de Difusos, Coletivos ou Fraternos, mas sim esparsamente por todo seu corpo e por legislação infraconstitucional.
E, até o momento, a quarta tutela ao homem enquanto elemento componente da humanidade. A Quarta Geração é uma categoria nova de direitos ainda em discussão e que se refere aos direitos das gerações futuras que criam uma obrigação para com a nossa geração, isto é, um compromisso de deixar melhor o mundo em que vivemos o mais possível, (ou menos estragado), do que como o recebemos, para as gerações futuras. Esta Geração de Direitos não somente diz respeito à humanidade de um modo globalizado, como também a direitos da humanidade existente e das gerações que virão a habitar este mundo, no futuro. Trata-se de um Direito Concreto com destinatários em potencial.
Eis aí o grande diferencial entre os Direitos Fundamentais de Terceira Geração aos de Quarta Geração. Enquanto que aqueles tutelam direitos de grupos humanos individualizáveis, estes tutelam direitos de grupos humanos de modo irrestrito, bem como as gerações futuras, ou seja, a humanidade como um todo.