5. INSTRUÇÃO DOCUMENTAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
O agravo de instrumento assim é denominado por conta do "instrumento" que forma. Antes, dita instrumentação era atribuída à própria serventia judiciária, que procedia com o traslado das peças obrigatórias (art. 523, parágrafo único) e das indicadas pelo agravante (art. 523, III).
Desde a Lei nº 9.139/95, a formação do "instrumento" passou a ser atribuição do recorrente. Por conseguinte, o art. 523 foi modificado e deixou de regular a "instrumentação", regendo apenas o agravo retido.
De outro lado, o art. 525, que tratava do procedimento para a formação do instrumento, passou à seguinte redação: "A petição de a,gravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis".
A formação do agravo consistia (e com a Lei nº 9.139/95 continuou a consistir) na instrução de peças dos autos – expressão, aliás, redundante, pois falando em "peças", significa que são dos autos.
Mas, era pacífico na jurisprudência que o agravante poderia juntar documentos novos, isto é, que não estivessem nos autos do processo. Nenhum problema daí se afigurava. Uma vez que o agravado teria a oportunidade de contra-arrazoar o recurso, aqueles documentos novos seriam submetidos ao contraditório.
Contudo, com a Lei nº 11.187/05, franqueou-se também ao agravado juntar documentos novos. Antes o art. 527, V, dizia:
"Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...) mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes (...)".
Agora, estabelece:
"(...) mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente (...)".
Essa nova sistemática, se de um lado presta homenagem à isonomia processual, dando ao agravado equivalente direito conferido ao agravante, de outro, potencializa-se ofensa ao contraditório.
De fato, se ao agravado é permitida a juntada de documentos novos e se o tribunal poderá levá-los em consideração na apreciação do recurso, inevitavelmente deverá abrir-se oportunidade à impugnação. À parte deve ser conferido o direito de contribuir para o convencimento do julgador sempre que este puder adotar decisão prejudicial.
Assim, na hipótese de o agravado juntar documentos não constantes dos autos, o tribunal – através do relator do recurso – deverá intimar o agravante para manifestar-se sobre os novos elementos, o que poderia ser chamado de réplica recursal.
6. MEIO DE APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Segundo o § 2º do art. 525, que regulamenta o meio de oferecimento do agravo de instrumento, "No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local" (redação dada pela Lei nº 9.139/95). O dispositivo, portanto, estabelece meios alternativos de protocolo além do método tradicional, qual seja, pela apresentação da peça no cartório judicial. A mesma prerrogativa era concedida ao agravado. A respeito, o parágrafo único do art. 527 dizia: "Na sua resposta, o agravado observará o disposto no § 2º do art. 525".
Acontece que a Lei nº 11.187/05 implementou uma regra no CPC, impondo a irrecorribilidade da decisão do relator que determinasse a conversão do agravo de instrumento em agravo retido (art. 527, II), assim como a que concedesse efeito suspensivo ao agravo de instrumento (art. 527, III).
O legislador introduziu essa nova regra no âmbito do já referido parágrafo único do art. 527, extirpando o seu conteúdo anterior, que, conforme já dito, conferia ao agravado a mesma prerrogativa dada ao agravante, no que aludia à apresentação da petição recursal.
Uma indagação, de plano, exsurge: teve o legislador a intenção de abolir o mencionado direito da esfera jurídica do agravado? Ao que parece, não. Tudo indica que o legislador incorreu em um lapso ao trazer a nova regra da irrecorribilidade das decisões fundadas nos incisos II e III do art. 527, inserindo-a no parágrafo único deste mesmo dispositivo.
Sem dúvida, melhor faria o reformador se mantivesse incólume a redação do parágrafo único do art. 527, transformando-o, nada obstante, em § 1º, a fim de que trouxesse, num § 2º, a nova regra de irrecorribilidade.
Não há, de fato, qualquer lógica na extração da anterior regra do parágrafo único do art. 527, notadamente porque a norma, independentemente de sua positivação, advém de preceito principiológico.
Com efeito, por questão de isonomia, se ao agravante é permitido o protocolo do agravo através de correios ou outro meio previsto em lei local, idêntica prerrogativa deve ser franqueada ao agravado.
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