Natureza jurídica do pedágio

SUMÁRIO: 1. O PEDÁGIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A SUA NATUREZA JURÍDICA. 2. PEDÁGIO: TAXA OU TRIBUTO AUTÔNOMO? 2.1. PEDÁGIO COMO MODALIDADE TRIBUTÁRIA AUTÔNOMA. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Até hoje a doutrina tem em voga duas situações no mínimo interessantes acerca do pedágio. A primeira delas, nem tão polêmica, diz respeito ao fato de sê-lo ou não um tributo; a segunda, contudo, respeita ao fato de, enquanto tributo, constituir modalidade tributária própria e, portanto, autônoma, ou espécie de outro gênero tributário, mormente a taxa.

Neste sentido, após a discussão de algumas teorias sobe o assunto, afirmadas por importantes juristas brasileiros, será desenvolvida a opinião do autor, no sentido de se desvelar qual a natureza jurídica do pedágio e, se tributo for, de qual estirpe.

1. O PEDÁGIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A SUA NATUREZA JURÍDICA

A Constituição Federal, em seu artigo 145, deferiu competência aos entes políticos para instituírem impostos, taxas (de polícia e de serviço) e contribuições de melhoria. Veja-se:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

(...)

Já no artigo 149, o Constituinte possibilitou à União Federal a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e as de interesse das categorias profissionais ou econômicas, ao preceituar: "Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo"

Pelo mesmo dispositivo, entregou-se aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a prerrogativa de instituírem contribuições sociais-previdenciárias cobradas de seus servidores para o custeio, em benefício dos mesmos, do regime de previdência próprio, conforme artigo 40 da Carta Magna - § 1 do artigo 149, CF.

Por fim, deu-se aos Municípios, por força do artigo 149-A, o direito de instituírem contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, em substituição a anterior e alegada inconstitucional taxa de iluminação pública.

Observe-se, portanto, que as espécies tributárias foram todas previstas na Constituição Federal de maneira expressa, ou seja, positiva, o que também ocorreu no que se refere ao empréstimo compulsório (art. 148, CF), ao imposto extraordinário de guerra (art. 154, I) e, por fim, aos impostos residuais (art. 154, II).

Diferentemente, porém, deu-se a previsão da instituição dos pedágios, que também podem ser exigidos pelos entes políticos, isto porque não há na Constituição Federal nenhuma norma que afirme, positivamente, a possibilidade de sua criação.

Ocorre que o Constituinte, ao tratar do princípio limitativo ao poder de tributar da não limitação do tráfego de bens ou produtos, vedando-se, pois, a estipulação de exação tributária intermunicipal e interestadual que coíba à sua circulação, não obstante a já existência do ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias, previu, a título de exceção, a cobrança de pedágio pelo uso de vias públicas conservadas, possibilitando, dessa forma, a sua instituição.

O artigo 150, V, CF, assim estabelece:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; (...) (destacou-se)

Luciano amaro, sobre esta questão, afirma que o pedágio surge na Constituição Federal de forma insólita, isto é, no mínimo incomum, pois embora tenha lhe reconhecido natureza tributária, por encontrar-se num dispositivo que cuida de tributos, foi previsto como exceção a um princípio que limita a criação de um tributo. ^[01]

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Ricardo Alexandre, ao tecer comentários sobre o pedágio, também anunciou:

No que se refere ao pedágio, a questão é bastante controversa, principalmente com relação a sua natureza jurídica (tributária ou não). Por uma questão de lógica, é possível afirmar que o legislador constituinte originário imaginou o pedágio como um tributo. O raciocínio é bastante simples: só se exclui de uma regra algo que, não fora a disposição excludente, faria parte da regra. Assim não faz sentido afirmar que "todo ser humano possui direito à liberdade, excetuados os gatos e cachorros" A frase não faz sentido, pois gatos e cachorros não são seres humanos, portanto não fazem parte da regra, não precisando ser excetuados. Na mesma linha de raciocínio, se a Constituição Federal de 1988 afirmou que sobre determinada situação não se pode instituir tributos, ressalvada a cobrança de pedágio, é porque, para o legislador constituinte, o pedágio é tributo. ^[02]

Desta maneira, resta esclarecido tratar-se o pedágio de um tributo, todavia a discussão que paira é se é um tributo autônomo, a exemplo dos impostos, das taxas e das contribuições, ou é um tributo na modalidade taxa de serviço, como aparentemente a doutrina se posiciona na sua maioria.

Antes, porém, e para concluir o raciocínio iniciado acima, pode-se perceber que a previsão do pedágio na Constituição Federal se deu de maneira bastante infrequente, eis que surgiu como exceção de uma proibição, qual seja, a da não-limitação do tráfego, a contrario sensu dos demais dispositivos (arts. 145, 149, etc.), que cuidaram do tributo especificado como objeto de seu comando. Independente, a sua instituição foi acolhida pelo Constituinte, mesmo que como exceção de uma regra estampada no inciso V do artigo 150 da Lei Maior.

De qualquer maneira, pode-se afirmar tratar-se o pedágio de um tributo. Disto a maioria não duvida. Paira, entretanto, a indagação: que tributo seria?

2. PEDÁGIO: TAXA OU TRIBUTO AUTÔNOMO?

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Especial 194.862-RS, acolheu a tese de que o pedágio é um tributo na modalidade taxa de serviço. Para isto, observe-se o voto do Relator Ministro Carlos Velloso, que foi acompanhado pelos demais componentes da Segunda Turma:

"Primeiro que tudo, deixo expresso o meu entendimento no sentido de que o pedágio, objeto da causa, é espécie tributária, constitui-se numa taxa. O fato de ter sido o pedágio tratado no Sistema Tributário Nacional exatamente nas limitações ao poder de tributar – CF, art. 150, V – é significativo. Ora, incluído numa ressalva a uma limitação à tributação, se fosse preço, a ressalva não teria sentido. É dizer, se está a Constituição tratando de limitações à tributação, não haveria sentido impor limitação a um preço (tarifa), que tem caráter contratual, assim incluído no regime de direito privado. O pedágio tem natureza de taxa. A lição é velha e de lavra ilustre. Ensina Aliomar Baleeiro (...) ^[03]

Eduardo Sabbag, ao elaborar um estudo minucioso sobre o tema, afirma que "caso a administração da via pública, objeto de cobrança do pedágio, seja feita por próprio órgão da administração direta (...), a exação deverá ser considerada uma taxa". Afirma posteriormente que "se a via for explorada por entidade particular (concessionárias, permissionárias, etc.), poderá haver uma escolha da exação pelo legislador – se pedágio-taxa ou pedágio-tarifa", até porque a CF permite a cobrança de tarifas em certos serviços públicos prestados por concessionárias ou permissionárias ^[04]. Assim, o eminente jurista conclui afirmando que o pedágio pode ser taxa ou preço público, conforme as circunstâncias e a maneira de sua exigência.

Por sua vez, Luiz Felipe Silveira Difini considera o pedágio verdadeiro tributo, e na modalidade taxa de serviço. Para isso aduz:

A ressalva à cobrança de pedágio, pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público, demonstra que o constituinte compreendeu o pedágio como tributo. Assim não fosse, não haveria porque excepcioná-lo em dispositivo que veda restrição à livre circulação por meio de tributos interestaduais e intermunicipais. Considerado tributo pela Constituição, entre as espécies deste gênero, situa-se o pedágio como taxa de serviço (de conservação de vias públicas). ^[05]

Difini, que esteira seu raciocínio nas lições de Ives Gandra da Silva Martins, Roque Antonio Carrazza e outros, entretanto, afirma que o pedágio será considerado como taxa quando cobrado diretamente pelo Estado; por sua vez, quando se tratar de concessão a particulares, a cobrança do pedágio dar-se-á por preço público contratual e, assim, não sujeito às regras que regem a cobrança de tributos. ^[06]

Malgrado a opinião dos exímios juristas acima mencionados, não podemos concordar com a afirmação de tratar-se o pedágio como um tributo na modalidade taxa, principalmente como taxa de serviços, como será visto no próximo item.

2.1. PEDÁGIO COMO MODALIDADE TRIBUTÁRIA AUTÔNOMA

A disciplina das taxas encontra-se na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional.

A Constituição, neste contexto, preceitua que as taxas serão cobradas no exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados aos contribuintes ou colocados à sua disposição – art. 145, II.

O Código Tributário Nacional, por sua vez, prevê:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único

. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. 

Nesta toada, verifica-se que as taxas têm por fundamento duas situações: o exercício regular do poder de polícia e; a utilização de serviço específico e divisível, efetiva ou potencialmente.

Nem se cogita a afirmação de que o pedágio seria uma taxa de polícia, eis que o conceito de poder de polícia, que fundamenta aquela modalidade tributária, não possui qualquer nexo com a disciplina do pedágio.

A propósito, o artigo 78 do Código Tributário Nacional conceitua o poder de polícia como:

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Neste ínterim, o professor Roque Antônio Carrazza afirma que as taxas de polícia "têm por hipótese de incidência o exercício do chamado ‘poder de polícia’, diretamente referido ao contribuinte" e citando Celso Antonio Bandeira de Mello, conceitua o poder de polícia como "(...) o conjunto de normas que impõem limites ao livre desfrute dos direitos à liberdade e à propriedade das pessoas" ^[07]. E continua:

(...) é a faculdade que o Estado tem de, dentro dos limites constitucionais, baixar regras de nível legal ou infralegal, para disciplinar o exercício dos direitos à liberdade e à propriedade das pessoas, compatibilizando-o com o bem comum. Para que o exercício dos direitos de uns não prejudique o exercício dos direitos de outros, permite-se que o Estado expeça regras, harmonizando este exercício com o interesse público primário. ^[08]

Vê-se, portanto, faltar ao pedágio qualquer das atribuições imputadas ao poder de polícia, pelo que descabe qualquer adução em contrário.

De qualquer maneira, não é possível afirmar tratar-se o pedágio de taxa, embora, aparentemente, o seja. Essa aparência reside apenas no fato de que é possível aferir em tema de pedágio as características da especificidade e da divisibilidade.

Conforme o artigo 79 do Código Tributário Nacional, esta especificidade seria vislumbrada no fato de que o pedágio, por propiciar uma via pública conservada aos seus usuários, o faz não de maneira genérica – a todos, mas sim àqueles que dela fizerem uso. Entretanto, como muito bem pondera Luciano Amaro, "o pedágio não se liga ao efetivo dispêndio com restauração, mas sim ao fato de o Estado manter (conservar) a via em condições de uso (o que supõe, mais do que despesas de reparos, o investimento efetuado na construção da via pública)" ^[09].

E afirma:

Será taxa de serviço? Há quem sustente que sim ^[10]. Porém, aí também não se enquadra o pedágio, em nossa opinião. Conservar é manter, preservar, resguardar de dano ou deterioração. Mais do que meros reparos, a conservação supõe a manutenção das vias públicas em estado normal de utilização (pista de rolamento livre de buracos e de outras imperfeições, acostamento, contenção de encostas, sinalização horizontal e vertical etc.0. Assim, uma via nova enseja a cobrança de pedágio, mesmo que o Poder Público ainda não esteja incorrendo em despesas com reparos. ^[11]

Assim, procuramos nos filiar ao posicionamento de Luciano Amaro, para o qual se taxa for, e teoricamente assim pode ser designada, seria o pedágio uma taxa de utilização de via pública conservada ^[12] e não uma taxa de serviços para a sua conservação.

E é assim porque o contribuinte do pedágio não recolhe o tributo para ter, como contrapartida, um conserto na rodovia, mas sim para utilizá-la já conservada. Veja-se, ad exemplus, que a taxa de coleta de lixo é recolhida pelos contribuintes a fim de que os lixos havidos de suas residências sejam de lá retirados. No que se refere ao pedágio, o contribuinte não quer que, com o pagamento que realiza, lhe seja prestado um serviço de reparo ou conserto da via utilizada; espera-se, ao contrário, que essa já esteja devidamente conservada (é um processo contínuo).

Tanto é assim que o artigo 150, V, CF, ao deferir competência aos entes políticos para a instituição do pedágio, deixa claro que a sua exigência tem por pressupostos a utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Com isto, se se exige "via conservada", não se justifica a cobrança de taxa, eis que esta conservação há sempre de existir, num processo sem fim.

Para concluir, embora com taxa se pareça (e até tem lá suas semelhanças), é certo que inexiste no ordenamento jurídico brasileiro uma taxa para a utilização de via pública conservada pelo Poder Público, eis que as taxas são apenas a de polícia e a de serviço, pelo que se pode afirmar, sem qualquer sombra de dúvidas, tratar-se o pedágio de modalidade autônoma de tributo, embora cobrado em contraprestação a um serviço específico e divisível, para utilização efetivo ou em potencial por parte de seus usuários.

Não se pretende um serviço de conservação; exige-se, nos termos da Constituição, uma via conservada a ser utilizada pelos usuários contribuintes do pedágio. Não se presta aos contribuintes um serviço, mas entrega-lhes uma via conservada.

Ultimando, caso o Constituinte pretendesse dar ao pedágio o tratamento de taxa, teria feito constar no inciso V do artigo 150 os seguintes dizeres: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de taxa pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Não o fez.

Seria, no mínimo, incoerente a Constituição utilizar, ora uma, ora outra terminologia se quisesse prescrever a mesma coisa.

CONCLUSÕES

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Método. 2008.

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª ed. 2006.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 9ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997.

DININI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva. 2009.

Notas

1. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª ed. 2006, pp. 48/49.
2. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Método. 2008, pp. 140/141.
3. RE 194.862-1-RS. Rel. Ministro Carlos Velloso. 2ª Turma. Julgado aos 04 de maio de 1999. Recurso não-conhecido.
4. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 224.
5. DININI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 91.
6. Ibidem. pp. 44/45.
7. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 9ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997, p. 313.
8. Idem.
9. AMARO, Luciano. Ob. cit. p. 49.
10. Ao afirmar que "há quem sustente que sim", Luciano Amaro refere-se à Geraldo Ataliba e a Aires Barreto, os quais afirmam que o pedágio é um tributo da espécie "taxa", pois, "remunera o serviço de conservação de estradas" – rodapé de sua obra ora já citada, p. 49.
11. Idem.
12. Ibid. p. 50.