RESUMO
A presente pesquisa visa destacar a autonomia adquirida nos últimos tempos pelos especialistas em anestesiologista, bem assim demonstrar que a prestação obrigacional do anestesiologista insere-se em uma obrigação de meio, haja vista os riscos inerentes aos poderosos fármacos utilizados no ato anestésico. Embora se reconheça o considerável avanço científico e a eficácia de novas técnicas, mostra-se inviável analisar o ato anestésico sob o prisma de um contrato de resultado, pois se assim fosse, estar-se-ia compelindo o especialista a garantir o sucesso da recuperação do paciente, ou seja, reanimá-lo às condições normais.
Sucede que o ato anestésico se desenvolve junto ao corpo humano onde predomina o fator álea, onde poucas situações são previsíveis, elementos estes que se sobrepõem à vontade do agente e o resultado pretendido. Ademais, serão fornecidos subsídios para uma escorreita perquirição de culpa e, por sua vez, as variadas relações jurídicas que se instalam entre os profissionais da área de saúde a fim de identificar a quem caberá o dever de reparar. Torna-se relevante o estudo levando em consideração a enorme divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, fato que certamente torna o assunto ainda mais interessante àqueles que apreciam o debate jurídico.
Palavras-chave: autonomia do anestesiologista; prestação obrigacional de meio; responsabilidade subjetiva.
1 INTRODUÇÃO
A responsabilidade dos médicos tem sido enfrentada com circunspecção pelos estudiosos do direito, haja vista a complexidade que envolve a atividade desenvolvida por esses indispensáveis profissionais.
A grande distância existente entre as ciências biológicas - relativamente à Medicina -, e as ciências humanas – no que toca ao ramo do Direito -, indubitavelmente é um dos obstáculos à devida avaliação da conduta médica.
Mas, por outro lado, observa-se que a responsabilidade médica é regulamentada pelos mesmos princípios norteadores da responsabilidade civil em geral, tema este de grande interesse para os juristas.
Com efeito, na hipótese de o profissional, em sã consciência, agir culposamente ou intencionalmente, produzindo um dano em seu cliente, estará caracterizado o dever de reparar.
Sucede que a responsabilidade médica, em razão da classificação adotada pelo ordenamento jurídico, exige, incondicionalmente, o preenchimento de certos requisitos estabelecidos pelo direito material (Código Civil e Código de Defesa do Consumidor), dentre eles a presença do elemento subjetivo do agente.
Destarte, esse será o ponto de partida da presente pesquisa, uma vez que a prestação obrigacional dos médicos, a rigor, tem sido considerada dentro de uma obrigação de meio, ensejando, por conseguinte, a perquirição de eventual conduta culposa desses profissionais.
Sob outro aspecto, observa-se pairar intensa discussão doutrinária e jurisprudencial em relação à modalidade de obrigação existente em certas especialidades da medicina, como é o caso da cirurgia estética e da anestesiologia.
Colhem-se dos arestos nacionais entendimentos dos mais divergentes, vez que ora consideram a prestação obrigacional desses especialistas inserida no âmbito da obrigação de resultado, ora como uma obrigação de meio.
Persiste também a polêmica na escassa doutrina sobre o assunto, sendo que a maioria dos civilistas considera tal prestação como uma obrigação de resultado.
Diante dessa divergência, será necessário buscar "[...] munição no cadinho das informações técnicas e do embasamento científico [...]" a fim de arredar essa lacuna existente (GIOSTRI, 2004, p. 151).
Para tanto, preliminarmente, haverá que se tomar em conta as transformações ocorridas nas últimas décadas, que na análise de Venosa (2003), teriam acarretado um processo de despersonalização e socialização da medicina. Tal fato teria surgido com a massificação do atendimento médico, bem como com a criação de enormes centros hospitalares, originando, dessa maneira, uma profunda alteração na relação médico-paciente.
Partindo dessa premissa, analisar-se-á cada um dos pressupostos da responsabilidade civil do médico generalista para, então, com base na Resolução do Conselho Federal de Medicina n.º 1.363/1993, poder traçar os contornos da atuação do anestesiologista, que nada mais é que um facultativo bacharel em Medicina e graduado em curso de especialização em medicina.
Em razão disso, está o anestesiologista sujeito às normas insertas no Código de Ética Médica que uma vez desrespeitadas, o submeterão a julgamento pelo orgão competente.
Identificadas, assim, quais as atividades e deveres a ser cumpridos pelo especialista, será analisada a periculosidade que envolve o ato anestésico, fornecendo-se, na seqüência, importantes subsídios para a escorreita perscrutação da culpa.
Além disso, serão discriminadas as relações jurídicas que normalmente cercam os profissionais da área de saúde, destacando-se a autonomia adquirida pelo anestesiologista, como também o regime de responsabilização de tais avenças e suas respectivas nuanças.
Dessa maneira, buscar-se-á demonstrar pela presente pesquisa, que a atividade do anestesiologista, ao contrário daquilo que muitos pensam, não se restringe tão-somente a fazer o paciente "dormir", para depois "acordá-lo", sendo que somente uma análise detida das funções específicas desenvolvidas nesse ramo da Medicina identificará a crítica posição ocupada por esses especialistas.
2 CONTORNOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 RESPONSABILIDADE E DIREITO
Desde a antiguidade esteve incutida no seio da sociedade a ideia de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos, pois caso contrário, estar-se-ia a favorecer a impunidade daqueles que contrariam os contratos, os costumes e as leis que regulam a vida social, hipótese essa diametralmente oposta à concepção comum de justiça.
Antes, prevalecia a idéia da vingança (vindicta), na qual se reparava um dano com a prática de outro dano. Impossibilitava-se, de fato, qualquer consideração sobre a noção de culpa, leve ou lata, uma vez que se equiparava a prática de um delito à outro, fundada na lei de talião, que limitava a represália da vítima sobre o agressor à proporcionalidade do dano causado (LISBOA, 2004).
Após, com a Lei das XII Tábuas (450 a. C), estabeleceu-se o procedimento da autocomposição, além de terem sido criadas as penas retributivas. "A disseminação da justiça retributiva contribuiu, ainda, para adoção de penas patrimoniais e tarifadas" (Id. ib., p. 423).
Nesse contexto, aparece o processo como importante instrumento de solução de conflitos, por meio de juízes privados ou públicos.
Já na fase republicana, instituiu o direito romano a Lex Aquilia de damnum (286 a. C), a qual determina a imprescindibilidade da culpa para que surja o dever de reparar o dano causado.
Diante disso, a culpa passou a integrar a noção de responsabilidade havida até o momento, sendo posteriormente inserida nas legislações codificadas, tal como no Código Civil Francês (1.804), que estabelecia no seu artigo 1.382 "que o agente causador do dano somente viria a se obrigar em repará-lo se fosse demonstrada a sua culpa" (LISBOA, op.cit., p. 425).
Quanto ao Brasil, "sobreveio o Código Criminal de 1830, cujo Capítulo V, intitulado Da Satisfação, enfeixava as regras que os tribunais brasileiros poderiam aplicar, como orientação para apreciar os casos de responsabilidade civil (arts. 21 a 32)" (SOARES, 1996, p. 4).
Após, nos idos de 1916, adveio a Lei n. 3.071 (antigo Código Civil Brasileiro), a qual, por sua vez, tratou da matéria no âmbito civil, trazendo em suas normas a necessidade de comprovação da culpa caracterizar a responsabilidade civil.
Sucede que, após a I Guerra Mundial (1914/1918), diversas transformações ocorreram nas áreas de produção, comunicação e transporte, provocando inúmeras vítimas de acidentes com maquinários. Diante disso, "algumas atividades passaram a ser consideradas perigosas por sua natureza ou por determinação legal, a saber: a produção industrial e os transportes coletivos" (LISBOA, op. cit, p. 426).
Nesse sentido, ante a grande dificuldade do empregado em demonstrar a culpa do seu empregador, caminhou a jurisprudência em direção ao abrandamento da rigorosa exigência da responsabilidade subjetiva, admitindo, pois, existir (em algumas hipóteses) a responsabilidade independente de culpa, em virtude da espécie de atividade desenvolvida pelo autor do ilícito.
Não obstante, antes de esclarecer as peculiaridades que diferenciam as espécies de responsabilidade, impende dissociar a idéia do que se entende por responsabilidade daquela havida em torno da obrigação.
A palavra responsabilidade advém do latim respondere, que significa "o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo" (DINIZ, 2004, p. 39). Ocorre, que muitas vezes o vocábulo "responsabilidade" é confundido como uma obrigação, por ser justamente esse o seu sentido etimológico.
Em termos jurídicos, no entanto, entende-se que responsabilidade significa o dever jurídico [01] de reparar as conseqüências decorrentes da prática de um ato danoso ou de um abuso de direito.
Sérgio Cavalieri Filho, ao definir responsabilidade, elabora interessante distinção entre obrigação e responsabilidade, afirmando que
obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços) violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação (1999, p. 20).
Outra distinção a se fazer é que nem sempre há coincidência na mesma pessoa entre obrigado e responsável. Para corroborar tal assertiva, vale citar, como a exemplo, o menor que não possui carteira de habilitação para dirigir e, por sua culpa, acaba envolvendo-se em acidente automobilístico, causando prejuízos ao veículo abalroado. Nessa hipótese, obrigado seria o menor causador do dano, contudo, quem responderá pelos danos causados será o seu genitor.
Feita essa distinção, oportuno trazer os ensinamentos sobre o tema da professora Maria Helena Diniz:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal (2004, p. 40).
Quanto à legislação, verifica-se que o atual Código Civil brasileiro tratou da responsabilidade civil em poucos dispositivos, Na Parte Geral, mais precisamente nos arts. 186, 187 e 188, regulamentou a responsabilidade aquiliana e alguma excludentes de ilicitude. Na Parte Especial, estabeleceu a regra básica da responsabilidade contratual no art. 389, e reservou um título específico da matéria sob a denominação "Da Responsabilidade Civil" (arts. 927/954).
2.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE
Com a evolução dos estudos sobre a responsabilidade civil, foram surgindo novos fundamentos e pressupostos para caracterizá-la. Dessa maneira, criou-se a seguinte classificação:
Quanto á origem, em: responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual; quanto à culpa, em: responsabilidade subjetiva, responsabilidade subjetiva como presunção de culpa [02] e responsabilidade sem culpa (objetiva); quanto á causa, em: responsabilidade direta e responsabilidade indireta; quanto ao perigo: responsabilidade por atividade perigosa e responsabilidade por atividade não perigosa; e quanto à causa no perigo: responsabilidade pura e responsabilidade impura (LISBOA, op.cit., p. 458 e 459).
Com relação à responsabilidade contratual, "é aquela que decorre da violação de obrigação disposta em um negócio jurídico" (LISBOA, op. cit., p. 459). De outro lado, assinala Maria Helena Diniz que a responsabilidade extracontratual, seria resultante da violação de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade [03] (DINIZ, op. cit., p. 129).
No que tange à responsabilidade subjetiva, possível é conceituá-la como aquela que pressupõe a existência de culpa (em sentido amplo) para exsurgir o dever de reparar.
De modo distinto é a responsabilidade objetiva, apurada independentemente de culpa do agente causador do dano, pela atividade perigosa por ele desempenhada. Ainda nesse raciocínio, encontra-se a responsabilidade objetiva por risco exacerbado, que é aquela que é apurada independentemente de culpa do agente causador do dano, pela gravidade ou risco exacerbado da atividade perigosa por ele desempenhada [04] (LISBOA, op. cit., p. 461).
Seguindo a subdivisão elencada acima, tem-se como responsabilidade direta a que provém da conduta da própria pessoa a ser imputada pelo dano causado.
Por seu turno, a responsabilidade indireta é derivada da conduta de terceiro vinculado com o agente, bem assim pelo fato de coisa ou animal igualmente ligados ao agente.
Quanto à penúltima classificação, entende Lisboa ser responsabilidade nas atividades não perigosas aquela onde o dever de reparar os prejuízos patrimoniais e extrapatrimoniais decorre da apuração de culpa do agente ou então de culpa presumida. De outro vértice, apresentam-se as atividades perigosas, com uma única diferença, que seria a existência do dever de reparar o dano independentemente da apuração de culpa.
Como última subdivisão, tem-se a responsabilidade pura e impura. A primeira assume características semelhantes à responsabilidade direta, pois nas palavras de Lisboa (2004) é aquela que decorre de ato danoso praticado pelo próprio responsável, no exercício de sua atividade considerada pela lei como sendo perigosa ou não. Será a lei que irá reconhecê-la.
Atinente à segunda espécie, denota-se haver similitude com a responsabilidade indireta, vez que "decorre de ato danoso decorrente de culpa de terceiro cujo responsável é aquela que mantém a atividade considerada pela lei como sendo perigosa ou não" (LISBOA, op. cit., p.464). A responsabilidade impura poderá ser admitida pela lei ou jurisprudência.
2.2.1 Responsabilidade penal e civil
Para melhor delimitar esse tópico, é preciso mencionar a primeira distinção entre as responsabilidades em epígrafe, que se refere à origem da norma violada. A responsabilidade penal decorre de transgressão à norma de direito público, enquanto a responsabilidade civil provém da violação de direito privado.
Partindo dessa premissa básica, constata-se haver um interesse público em torno da responsabilidade penal, razão pela qual assume o Estado não só o papel de titular do direito de punir (ius puniendi), como também exerce, como regra, a titularidade da ação penal. [05]
Nesse sentido, cabe transcrever as lições do penalista Julio Fabbrini Mirabete que, ao descrever as características do Direito Penal, afirma:
A norma penal é valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade. Quanto mais grave o crime, o desvalor da ação, mais severa será a sanção aplicável ao autor" (2005, p. 24).
Desse modo, aparece como pressuposto da responsabilidade penal a tipicidade da conduta do agente, obedecendo, assim, à garantia fundamental inserta no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal [06], segundo a qual "alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime." (Id. ib., p. 55).
Sob outro prisma, encontra-se a responsabilidade civil, cuja característica marcante consiste no desfalque patrimonial suportado pelo particular, ao qual oportuniza-se reivindicar ao autor do ilícito o ressarcimento dos prejuízos sofridos.
Ocorre que, na esfera civil, diferentemente da responsabilidade penal, incumbe à vítima, em muitos casos, o dever processual de comprovar a culpa do réu.
Outrossim, distingue-se a responsabilidade civil, da penal, no aspecto da imputabilidade, posto que naquela admite-se responsabilizar o menor de 18 anos,
"se as pessoas encarregadas na sua guarda ou vigilância não puderem fazê-lo, desde que não fiquem privados do necessário (art. 928, parágrafo único). Na esfera criminal, estão sujeitos apenas às medidas sócio-educativas do Estatuto da Criança e do Adolescente" (GONÇALVES, 2003, p. 20).
Por derradeiro, cumpre salientar que a responsabilidade penal é pessoal e intransferível, impossibilitando, assim, a apenação de pessoas jurídicas, seja pública, seja privada.
2.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual
Trata-se de classificação fundada no fato gerador da obrigação, que pode nascer de uma relação jurídica obrigacional preexistente, bem assim do descumprimento de um preceito legal.
Quando existe um vínculo contratual preexistente, onde as partes contratantes [07] estabelecem obrigações entre si (recíprocas ou não), na hipótese de não adimplemento, tem-se a responsabilidade contratual.
Nessa esteira, são os ensinamentos do magistrado carioca Sérgio Cavalieri Filho ao afirmar que "se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo" (CAVALIERI FILHO, 1999, p. 26).
De modo a facilitar a compreensão da responsabilidade contratual cita a doutrina exemplos conhecidos pelos acadêmicos como o caso do artista que não comparece para dar o espetáculo contratado; o inquilino que deixa de pagar o aluguel; quando o comodatário não devolve a coisa emprestada, etc. (DINIZ, op. cit., p. 127).
Destaca-se que, na responsabilidade contratual, incumbe ao devedor o ônus da prova de que não agiu com culpa ou de que ocorreu, na espécie, alguma das excludentes de responsabilidade, tal como a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.
De outra parte, entende-se como responsabilidade extracontratual (por óbvio), aquela que não deriva de um contrato (GONÇALVES, 2003). É aquilo que o autor por último citado chama de responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também denominada aquiliana.
Em síntese, responsabilidade extracontratual é aquela que surge de um dever jurídico imposto pela lei ou, melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. Por exemplo, se alguém atropela outrem, causando-lhe lesão corporal, deverá o causador do dano repará-lo (DINIZ, op. cit., p. 128).
Já nesse caso, impõe-se à vítima o ônus da prova, ou melhor, deverá a vítima demonstrar a culpa do autor do ilícito, cumprindo o que dispõe o art. 333, I, do Código de Processo Civil. [08]
A dualidade de tratamento exposta acima decorre da opção adotada na legislação nacional pela teoria dualista ou clássica, mas criticada pelos adeptos da teoria unitária ou clássica, que entendem pouco importar os aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes os seus efeitos (GONÇALVES, op. cit., p.26).
Aliás, quanto à legislação, constata-se que o Código Civil dispôs as duas espécies de responsabilidade da seguinte maneira: responsabilidade extracontratual, arts. 186 a 188 e 927 e seguintes; e a contratual, nos arts. 389 e seguintes e 395 e seguintes.
2.2.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva
O critério utilizado para distinguir as responsabilidades em questão está fundado na culpa.
A responsabilidade subjetiva está ligada visceralmente à culpa, e assim, deverá a vítima provar que os danos por ela suportados ocorreram em virtude de culpa do autor do ilícito, seja por culpa em sentido estrito seja por dolo.
Conforme já destacado anteriormente, essa é norma geral adotada pela antiga legislação civil brasileira, e que continua em vigor com o atual Código Civil, consoante o estabelecido no art. 186.
No entanto, em virtude da enorme dificuldade encontrada pelas vítimas, em algumas situações, em comprovar a culpa do agente, notadamente nos acidentes de trabalho, achou por bem o legislador viabilizar em certos casos a responsabilidade independente de culpa.
Surge daí a idéia da responsabilidade objetiva, onde não se exige a prova da culpa do agente para subsistir o dever de reparar.
Do gênero responsabilidade objetiva, surgem duas espécies, a saber: responsabilidade objetiva imprópria ou impura e propriamente dita ou pura.
A primeira consiste na culpa presumida, onde há a inversão do ônus da prova, bastando ao autor (vítima) demonstrar que houve a conduta do agente e o dano, pois presume-se a culpa do agente (réu).
A ilustrar essa subdivisão, cita-se a responsabilidade do dono do animal que causa danos a outrem. Assim, tendo o animal atacado um transeunte, presume-se a culpa do seu dono - chamada pela doutrina de culpa in custodiendo -, fato esse, todavia, insuficiente para inviabilizar ao dono do animal a comprovação de alguma excludente de ilicitude, tal como a hipótese de ter a vítima provocado o animal que, ferozmente, reagiu e a atacou.
Haveria, nesse caso, culpa exclusiva da vítima, excluindo o dono do animal de quaisquer responsabilidades (a contrario sensu do que dispõe o art. 936 do Código Civil). [09]
Já a responsabilidade objetiva própria ou pura consubstancia a teoria do risco propriamente dito, eis que dispensa a vítima de qualquer ônus probatório. Para tanto, basta que a mesma demonstre o nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo e o dano.
Para solidificar essa definição, insta mencionar as teorias que justificam a responsabilidade objetiva, pontuadas por Serpa Lopes nos seguintes termos:
[...] a) teoria do risco proveito – é justo que aquele que obtém o proveito de uma empresa, o patrão, venha se onerar com a obrigação de indenizar os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho; b) teoria do risco criado – pelo simples fato de agir, o homem cria riscos para os demais, por isso deve responder em caso de dano. Como se vê, na teoria do risco, toda ação gerando risco a terceiros, faz com que o agente responda por eventuais danos, independentemente de culpa (SERPA LOPES, 2000, p. 1999).
Nesse raciocínio encontra-se o Código de Defesa do Consumidor [10], que visivelmente ampliou o espectro de aplicação da responsabilidade objetiva, tudo em vista da proteção do consumidor, parte geralmente enfraquecida de uma relação de consumo [11].
É certo, porém, que o §4º do art 14 do Código de Defesa do Consumidor admite a responsabilidade subjetiva, mas com a ressalva de aplicabilidade tão somente aos profissionais liberais, como é o caso do médico, bem como do anestesiologista.
2.3 ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O art. 186 do Código Civil [12] regula a responsabilidade aquiliana e, por conseguinte, consagra uma regra intrínseca ao ser humano e universalmente aceita: a de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo.(GONÇALVES, 2003).
Por outro lado, há divergências doutrinárias quanto aos pressupostos da responsabilidade civil (extracontratual). No entanto, consente a maioria dos autores em afirmar a sua composição pelos seguintes elementos: ação ou omissão do agente, culpa ou dolo, nexo de causalidade e dano suportado pela vítima.
Desse modo, imperiosa a análise pormenorizada de cada uma desses elementos, como se observará nos tópicos abaixo.
2.3.1 Ação ou omissão do agente
Ação é elemento primário de todo ato ilícito, e que se manifesta no plano físico através de uma conduta humana voluntária e livre. Assim como ocorre na esfera penal, exige-se uma exteriorização da conduta do agente lesiva ao direito subjetivo de outrem, pois é inadmissível a repressão tão somente do pensamento leviano do agente.
Esclarece Rui Stoco que "não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário á ordem. A ação ou omissão constituem, por isso mesmo, tal com no crime, o primeiro momento da responsabilidade civil" (STOCO, 1999, p. 64).
Outro ponto a merecer destaque, muito bem lembrado pela professora Maria Helena Diniz, é que a conduta deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob o efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações etc (op. cit., p. 44).
Com efeito, "[...] os atos que passam de um centro sensório a um centro motor, produzindo o movimento sem transitarem pela zona da consciência não alcançam a dignidade da pessoa humana" (STOCO, op. cit., p. 65).
Outrossim, conforme já observado linhas atrás, prevê o Código Civil a responsabilidade por ato próprio, de terceiros ou então pelo fato da coisa ou de animal que estejam sob a guarda do agente.
Por sua vez, o comportamento omissivo pode ser compreendido pela inércia do agente quando determinada situação lhe exigia um comportamento ativo em prol da vítima. [13] Segundo exprime Stoco, "omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em não ter agido de determinada forma" (STOCO, op. cit., p. 65).
Portanto, em certas ocasiões, exige o Direito uma "obrigação de fazer" do agente com o fim de evitar que resultados nocivos venham efetivar-se contra determinado bem jurídico.
2.3.2 Culpa do agente
Da leitura do art. 186 do Código Civil extrai-se a expressão "[..] ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência [...]", indicando ser fundamento da responsabilidade civil subjetiva o dolo e a culpa, denominado no âmbito civil pela locução "culpa em sentido amplo".
Diante disso, para haver o dever de indenizar, geralmente, é necessário provar que o autor do ilícito agiu com dolo ou com culpa. Ressalva-se, entretanto, a existência de algumas hipóteses que prescindem da comprovação da culpa, quando adotada a teoria do risco pertinente à responsabilidade objetiva, visto que "exigir que a vítima prove a culpa do agente causador do dano é a mesma coisa que deixá-la irressarcida" (RODRIGUES, 2002, p.17).
Assim, inicialmente mister se faz distinguir dolo e culpa, pois embora haja uma inclinação a dizer que o dever de reparar será o mesmo na existência de qualquer um, "há certas hipóteses, em que só o dolo ou só a culpa originam o dever ressarcitório (Código Civil, art. 392)" (DINIZ, op. cit., p. 46).
O dolo é a vontade, a intenção do sujeito em provocar um resultado. Já a culpa insere-se no campo da falta de previsibilidade do agente, ou melhor, na inobservância de um dever de cuidado. [14]
Essa falta de cuidado pode ser exteriorizada nas seguintes formas: imprudência, negligência e imperícia. [15]
Segundo o magistrado Sérgio Cavalieri Filho,
"Imprudência é falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança sinal. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiências de freios, pneus, etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou que lhe esquece uma pinça no abdômen, é negligente" (op.cit., p. 41).
Quanto a imperícia, entende o penalista Mirabete que,
"[...] é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber. Ex.: não saber dirigir um veículo, não estar habilitado para uma cirurgia que exija conhecimentos apurados etc [...] A imperícia pressupõe sempre a qualidade de habilitação legal para a arte (motorista amador, por exemplo) ou profissão (motorista profissional, médico, engenheiro etc.)" (op.cit., p. 149-150).
Aprofundando o estudo da teoria subjetiva, observa-se que existem várias modalidades de culpa, classificadas por Maria Helena Diniz da seguinte maneira: a) em função da natureza do dever violado: culpa contratual e culpa extracontratual; b) quanto á sua graduação: culpa grave, leve, levíssima; c) relativamente aos modos de sua apreciação: in concreto e in abstracto; e d) quanto ao conteúdo da conduta culposa: culpa in committendo, in omittendo, in eligendo, in vigilando e in custodiendo (DINIZ, op. cit., p. 49-50). [16]
Considera-se culpa contratual, quando existe uma pactuação preexiste entre as partes, ou seja, há violação de uma obrigação contratual.
Na culpa extracontratual ou aquiliana, há violação de um dever jurídico imperativo a todos cidadãos, originário de lei ou de preceito geral de Direito (CAVALIERI FILHO, 1999).
Carvalho Santos, com base em Vampré e Chironi, ainda faz as seguintes distinções:
1) na culpa contratual só responde o agente capaz; na culpa aquiliana não é necessária capacidade especial; 2) na culpa contratual incumbe ao devedor provar que não cumpriu a obrigação, por caso fortuito ou força maior; na aquiliana, o ônus da prova incumbe a quem alega ter sido injustamente ofendido; 3) a culpa aquiliana envolve fatos diversos, como a intenção de prejudicar, a imperícia, a negligência, a imprudência, a falta de vigilância, o abuso de direito, a falta de cuidado ou fiscalização de coisas ou pessoas; a culpa contratual consiste em não cumprir a obrigação contratada (1958., p. 316).
A culpa grave ou lata é aquela que mais se aproxima do dolo, mais precisamente do dolo eventual [17] - também denominado como dolo indireto -, do Direito Penal. Para Carlos Roberto Gonçalves "culpa lata ou ‘grave’ é a falta imprópria ao comum dos homens" (2003, p. 33).
Atinente à culpa leve "[...] ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias do bônus pater famílias" (DINIZ, op. cit., p. 48).
Quanto à culpa levíssima, tem-se como um erro escusável, pois somente uma diligência extraordinária seria capaz de impedir o resultado. [18]
Essa divisão em níveis de culpa, úteis ao Direito Penal para a quantificação da pena, apresentam, no âmbito civil, relevante fator a ser considerado na quantificação da indenização, haja vista o que preleciona o art. 944 e parágrafo único do Código Civil. [19]
Menciona o citado dispositivo legal que "se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização."
Quanto ao modo de apreciação, tem-se culpa in concreto como aquela a ser analisada no caso concreto pelo Juiz, e culpa in abstracto quando se adota como critério de parâmetro a conduta do homem médio, ou então, do diligens pater famílias de que fala Maria Helena Diniz.
Cumpre, ainda, ressaltar que prevalece na jurisprudência e legislação civil o critério de aferição pela culpa in abstrato.
E, no que tange ao conteúdo da conduta culposa, Carlos Roberto Gonçalves assinala que a culpa pode ser,
in eligendo: decorre da má escolha do representante, do preposto; in vigilando: decorre da ausência de fiscalização; in comittendo: decorre de uma ação, de um ato positivo; in omittendi: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de algum objeto (op. cit, p. 33).
Ademais, vale lembrar o contido na Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, que por sua vez consagra a culpa in eligendo, nos seguintes termos: "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto."
Dentre os vários exemplos de aplicação da aludida súmula, destaca-se o caso dos hospitais que, em razão da natureza da atividade exercida, freqüentemente, ocupam o pólo passivo de demandas indenizatórias.
Em última análise, ressalta-se a culpa concorrente, a qual muito interessa em demandas judiciais ligadas à atividade médica. Diz-se culpa concorrente quando existe uma conduta culposa do autor do ilícito bem como da vítima.
Nessa esteira é o disposto no art. 945, do Código Civil, o qual preleciona que a "[...] indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano." Dessa forma, deverá o magistrado analisar no caso concreto o grau de culpa do agente e da vítima para, então, repartir proporcionalmente os prejuízos.
2.3.3 Dano experimentado pela vítima
Inicialmente, deve-se estabelecer a premissa de que o dano é requisito elementar de qualquer espécie de responsabilidade civil. Sem dano, não há dever de reparar.
Contudo, para que o dano venha a ser sancionado pelo ordenamento jurídico, indispensável se faz a presença de dois requisitos: i) prejuízo e i) lesão jurídica (MONTENEGRO, 2001, p. 7).
Com base nesses requisitos, percebe-se que na esfera civil a noção de ato ilícito é bem diferente da esfera penal, pois nesta existe possibilidade de reprimir a mera conduta do sujeito, enquanto naquela necessariamente deve haver um prejuízo, um delito material. Desse modo, mesmo que não haja dano, poderá haver responsabilidade penal, mas não responsabilidade civil [20] (CAVALIERI FILHO, 1999, p. 70).
Diante dessas considerações, embora não seja fácil tarefa, pode-se definir dano como "[...] todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, quer em razão da existência dum vínculo contratual, ou extracontratual (fora do contrato)" [Sic] (SOARES, op. cit., p. 67).
Nessa linha, em que pese a variedade de classificações de danos adotadas pelos civilistas, deve-se enumerar ao menos os principais.
Assim, consiste a primeira espécie no dano patrimonial, entendido como um prejuízo ligado ao patrimônio da vítima ou então, em sucintos termos, um prejuízo econômico. Tal diminuição patrimonial, nos termos do art. 402 do Código Civil, abrange tanto os prejuízos efetivamente suportados pela vítima (danos emergentes), quanto "[...] o que ela razoavelmente deixou de lucrar" (lucros cessantes). [21]
A seguir, excluídos os bens de cunho patrimonial, restam os bens da personalidade tais como a liberdade, a honra, a saúde, a integridade psicofísica, os quais uma vez ofendido ensejam danos morais [22] (MONTENEGRO, 2001).
E, por último, há os danos personalíssimos, que seriam aqueles causados à própria pessoa, e que não raro é confundido com os danos de ordem moral.
Saliente-se, ademais, que não subsistirá nenhuma indenização caso o dano não seja certo e atual.
"Dano certo é aquele cuja existência acha-se completamente determinada, de tal modo que dúvidas não pairem quanto à sua efetividade" (MONTENEGRO, op. cit., p. 25).
E dano atual é aquele já existente no momento da propositura da demanda. ‘ Com efeito, leciona Lisboa que a noção de atualidade abrange, por óbvio, o passado, pois o fato que o determinou é pretérito, porém os seus efeitos são prejudiciais aos interesses da vítima (op. cit., p. 480).
Nesse passo, interessante a colocação feita por Montenegro quando diz "que o dano atual não precisa ser certo, mas, em relação ao fato ilícito, deve estar consumado com todas as suas conseqüências" (op.cit., p. 25).
Convém, ainda, lembrar o que a doutrina denomina de "dano em ricochete", o qual envolve um terceiro prejudicado indiretamente em virtude de um dano causado outrem.
Assim, com o intuito de visualizar melhor essa situação, cita o autor Carlos Roberto Gonçalves o caso em que o ex-marido, que deve pensão à ex-mulher ou aos filhos em conseqüência de separação, vem a ficar incapacitado para prestá-la, em conseqüência de um dano que sofreu (GONÇALVES, 2003).
Nessa hipótese, conquanto a ex-mulher ou os filhos da vítima não tivessem sofrido diretamente o dano provocado pelo autor do ilícito, certamente sofreram eles os efeitos reflexos dele, preenchendo, pois o requisito da certeza do dano.
2.3.4 Relação de causalidade
Em síntese, nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano. Não basta ter havido uma ação (ou omissão) antijurídica, não basta que a vítima sofra um dano. É necessário que se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado (STOCO, 1999).
Nessa linha, não há se confundir nexo de causalidade com imputabilidade, pois nesta inserem-se os elementos subjetivos da responsabilidade, tal como a capacidade de entendimento (ou discernimento) e de autodeterminação do agente (DINIZ, 2004).
Por sua vez, admite a legislação algumas causas excludentes de responsabilidade, que rompem o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano. São elas: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior. Ocorrendo qualquer uma dessas causas, considerar-se-á o agente isento de responsabilidade.
Ademais, enfrentam doutrina e jurisprudência em certos casos uma grande dificuldade em determinar qual foi a causa efetiva motivadora do evento danoso. Diante disso, algumas teorias foram criadas a fim de auxiliar os operadores do direito nessa árdua tarefa.
De acordo com a teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non), todas as causas anteriores ao resultado são tratadas de maneira idêntica, sem distinção valorativa. [23]
Nesse sentido, esclarecedora é a opinião de Sérgio Cavalieri Filho ensinando que,
para se saber se uma determinada condição é causa, elimina-se mentalmente essa condição, através de um processo hipotético. Se o resultado desaparecer, a condição é causa, mas, se persistir, não o será. Destarte, condição é todo antecedente que não pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausentar-se o efeito (CAVALIERI FILHO, 1999, p. 50).
Contudo, como observou Lisboa:
Os antecedentes do evento danoso não podem ser analisados sob absoluta equivalência, uma vez que tão-somente aqueles que foram diretamente necessários para concretização do prejuízo é que devem ser valorados pelo aplicador da norma jurídica. Caso contrário, chegar-se-ia ao absurdo de se falar, por exemplo, que o fabricante do veículo também poderia ser responsabilizado pelo atropelamento de um pedestre (op. cit., 523).
De modo diverso, explica a teoria da causalidade adequada ou subjetiva, que a causa é o antecedente necessário e adequado à produção do resultado. Oportuno trazer novamente os ensinamentos de Lisboa, quando diz:
A necessariedade da causa para o evento danoso deve ser apurada mediante o critério da probabilidade. Quanto maior a probabilidade que determinada causa tenha efetivamente gerado ao dano, ela pode ser considerada mais adequada em relação ao prejuízo. Assim, apenas aquilo que se demonstrou imprescindível para a concretização do resultado integra o nexo de causalidade [...] Além de necessária, a causa deve ser adequada, para a produção concreta do resultado lesivo. Apenas a condição mais adequada a produzir concretamente o resultado é causa direta e imediata (Id. ib., p. 524).
Essa foi a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro, identificada expressamente em seu texto tão-somente no art. 403, verbis: "Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato." [24]
Destarte, quando o julgador for avaliar qual foi a causa imprescindível à ocorrência do evento danoso, deverá analisar qual foi a causa mais direta e mais determinante, consoante estabelecido naquele dispositivo legal (CAVALIERI FILHO, 1999).