O triênio de estágio probatório no serviço público federal.

1.Introdução

Desde o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, a Constituição da República passou a exigir 03 (três anos) a título de estágio confirmatório do servidor no serviço público. Apesar disso, normas infraconstitucionais nascidas sob a égide da redação original da Carta de 1988, previam o prazo de 02 (dois) anos para referido estágio, tais como o caput do art. 22 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), e o teor original do caput do art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Lei do Regime Jurídico Único).

De fato, esse conflito aparente de normas tem gerado inúmeras disputas judiciais e extrajudiciais sobre o real prazo de estágio probatório no âmbito das diversas esferas da Administração Pública. Confiram-se, a propósito, os dispositivos mencionados:

"Art. 22. Os dois primeiros anos de exercício em cargo inicial das carreiras da Advocacia-Geral da União correspondem a estágio confirmatório" (grifou-se).

"Art. 20.  Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores:" (grifou-se).

Com efeito, à época da publicação dos referidos diplomas legais, a Constituição da República vigorava com disposição, no caput de seu art. 41, do seguinte teor:

"Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público" (destacou-se).

Como se percebe, a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, no seu art. 22, caput, e o caput do art. 20 da Lei nº 8.112/90 apresentavam-se perfeitamente de acordo com o citado dispositivo constitucional. Apesar de este se referir aos requisitos para aquisição de estabilidade pelo servidor público e, aqueles, ao estágio confirmatório na carreira, todos tratam da mesma matéria. A rigor, estabilidade e estágio confirmatório são as duas faces de uma mesma moeda. Por meio do estágio confirmatório, chega-se à estabilidade. Pela confirmação do estágio, com um determinado prazo, o servidor adquire a estabilidade, em igual lapso de tempo, nos quadros da Administração Pública, e esse prazo, como dito, ao tempo das publicações das normas legais em epígrafe, era, pela Constituição Republicana e assim também pelas próprias regras legais que nasciam, de dois anos.

Entretanto, a conhecida reforma administrativa levada a cabo pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, imprimiu nova redação ao caput do art. 41 da Carta Magna, que passou, desde então, a prever:

"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público" (destacou-se).

O texto dessa Emenda Constitucional, a propósito, e corroborando o entendimento de que estágio probatório ou confirmatório e estabilidade são figuras indissociáveis, estabeleceu, em seu art. 28, litteris:

"Art. 28. É assegurado o prazo de dois anos de efetivo exercício para aquisição da estabilidade aos atuais servidores em estágio probatório, sem prejuízo da avaliação a que se refere o § 4º do art. 41 da Constituição Federal" (destacou-se).

A partir dessa modificação da Carta Federal, nomeadamente do novo conteúdo expresso e inequívoco de seu art. 41, caput, as disposições infraconstitucionais perderam sua legitimidade. Em razão dessa desconformidade constitucional superveniente, tornou-se exigível, no âmbito da Advocacia-Geral da União, assim como no serviço público em geral, o prazo de três anos para a estabilidade e, por conseqüência inevitável, para o estágio confirmatório.

Ilustrativamente, no caso específico das carreiras da Advocacia-Geral da União, há tempos, muitos têm sido os problemas e os questionamentos administrativos e judiciais acerca do prazo do estágio confirmatório; de dois anos, em conformidade com o texto expresso do caput do art. 22 da Lei Complementar nº 73/93, ou de três, segundo disposto, também em caráter explícito, no caput do art. 41 da Lei Fundamental Brasileira.

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Assim, o então Advogado-Geral da União, Alvaro Augusto Ribeiro Costa, editou a Portaria nº 342, de 07 de julho de 2003, que dispõe sobre o estágio confirmatório e probatório de Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional e Procurador Federal, firmando, em seu bojo, o prazo de 36 (trinta e seis) meses aplicável à espécie.

Não obstante a legitimidade constitucional dessa portaria, diversas decisões judiciais foram prolatadas, assegurando a advogados públicos federais o mero biênio como suficiente ao estágio confirmatório.

Esse contexto de insegurança culminou com a elaboração do Parecer nº AC-17, assinado pelo Advogado-Geral da União em 12 de julho de 2004, e devidamente aprovado pelo Presidente da República na mesma data, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93 ^[01], vinculando, dessa maneira, órgãos e entidades da Administração Pública Federal. Confira-se a conclusão do mencionado ato, verbis:

"16. Ante o exposto, penso que se deve reconhecer a exata legalidade da Portaria nº 342/AGU, de 7 de julho de 2003, e firmar o entendimento, válido para toda a Administração Pública Federal Direta, de que o estágio probatório ou confirmatório do art. 20 da Lei nº 8.112, de 1990, por força da superveniência da nova redação do art. 41 da Constituição Federal, passou a 3 anos desde 5 de outubro de 1998 (data da Emenda Constitucional nº 19, de 1988)".

Apesar do teor do parecer, fundado na inequívoca inconstitucionalidade superveniente do caput do art. 22 da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, bem como do conteúdo do art. 20 da Lei nº 8.112/90, continuaram a ser proferidas decisões judiciais no sentido de que o estágio probatório ou confirmatório seria de 02 (dois) anos, em flagrante desrespeito à ordem constitucional.

Quanto aos servidores públicos em geral, no sentido da adequação à densidade normativa da Constituição em vigor, recentemente, tentou-se modificar o caput do art. 20 da Lei nº 8.112/90 por meio do art. 172 da Medida Provisória nº 431, de 14 de maio de 2008, para tornar expressamente exigível, para o estágio confirmatório, o período de 36 (trinta e seis) meses. Contudo, após a tramitação da medida provisória no Congresso Nacional e a publicação de sua lei de conversão, a Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008, o teor original do caput do dispositivo em análise foi mantido.

Com atenção a essas circunstâncias, o presente estudo tem por objeto o exame da (in)constitucionalidade superveniente do caput do art. 22 da Lei Complementar nº 73/93 e do caput do art. 20 da Lei nº 8.112/90; tudo conforme se observa adiante.

2-Alguns exemplos dos desencontros jurisprudenciais sobre a matéria

De modo bastante nítido, os pronunciamentos judiciais que concedem o prazo de dois anos para o estágio confirmatório, indevidamente e a despeito da eficácia normativa da Lei Constitucional, colocam em xeque preceitos fundamentais da Constituição da República.

Apontam-se, exemplificativamente, no sentido da aplicação do prazo de dois anos ao estágio confirmatório dos membros das carreiras da Advocacia-Geral da União, as decisões proferidas pela juíza federal substituta da 6ª Vara Federal do Distrito Federal nos autos da ação ordinária nº 2008.34.00.010385-1 e pelo Desembargador Relator do Agravo de Instrumento nº 2008.01.00.005788-5, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ambas sobrestadas pelo Ministro Gilmar Mendes nas STAs nºs 263 e 264, respectivamente.

Em posição diametralmente oposta, nos autos da própria Suspensão de Tutela Antecipada nº 264, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, proposta contra decisório que concedia aos substituídos do Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional – SINPROFAZ que tivessem cumprido o período de dois anos o direito de concorrer em certames de promoção da respectiva carreira, o Ministro Gilmar Mendes, ao suspendê-lo, afirma:

O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, assentara que estágio probatório e estabilidade cuidam de categorias inseparáveis, conferindo-lhes idêntico lapso temporal. Ademais, da jurisprudência da Corte, sobreleva que o prazo de dois anos de estágio operava efeitos apenas no contexto anterior à Emenda Constitucional nº 19/98. Aprecie-se, por exemplo, apesar de tratar de empregado público, trecho do voto-condutor do Ministro Relator Cezar Peluso, proferido nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 510.994-2, litteris:

"(...) É jurisprudência assente que, se o empregado público foi admitido mediante aprovação em concurso público e se cumpriu o prazo de dois anos de estágio probatório, tudo isso antes do advento da EC 19/98, passou a fazer jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição, na sua redação original. Nesse sentido, confiram-se: RE nº 384.856, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 24.11.2003; AI nº 492.845, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 07.12.2004; AI nº 417.499-AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 13.04.2005" (AgReg no AI nº 510.994-2-SP, 1ª Turma, Relator Ministro Cezar Peluso, ac. 21/02/06, DJ 24/03/06; destacou-se).

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui inúmeros arestos concluindo pela distinção entre estágio e estabilidade, não aplicando, pois, o conteúdo normativo do art. 41 da Constituição da República. Ilustrativamente, observem-se as ementas abaixo transcritas:

"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO DE VINTE E QUATRO MESES. ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO.

TRÊS ANOS. INSTITUTOS DISTINTOS. EFEITOS RETROATIVOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA SER PROMOVIDO. PRECEDENTE TERCEIRA SEÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, a estabilidade no serviço público e

o estágio probatório são institutos distintos, razão pela qual é incabível a exigência de cumprimento do prazo constitucional de três anos para que o servidor figure em lista de promoção na carreira.

2. Segurança concedida, para declarar o direito das impetrantes de serem avaliadas no prazo de vinte e quatro meses para fins de estágio probatório, com os efeitos funcionais e financeiros decorrentes desde a data em que deveriam ser promovidas" (MS nº 12389-DF, 3ª Seção, Relatora Ministra Jane Silva, ac. 25/06/2008, DJe 04/08/08; cópia anexa); e

"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO DE VINTE E QUATRO MESES. EFEITOS RETROATIVOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA SER PROMOVIDO. PRECEDENTES.

1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a estabilidade no serviço público e o estágio probatório são institutos distintos, razão pela qual é incabível a exigência de cumprimento do prazo constitucional de três anos para que o servidor figure em lista de promoção na carreira. Precedentes.

2. Segurança concedida, para declarar o direito da impetrante de ser avaliada no prazo de vinte e quatro meses para fins de estágio probatório, com os efeitos funcionais e financeiros decorrentes desde a data em que deveria ser promovida" (MS nº 12418-DF, 3ª Seção, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, ac. 23/04/08, DJ. 08/05/08, p. 01; cópia anexa).

Entre os precedentes mencionados nos acórdãos transcritos, destaca-se o julgamento do Mandado de Segurança nº 9.373-DF, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. ESTÁGIO PROBATÓRIO. ART. 20 DA LEI N.º 8.112/90. ESTABILIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. ORDEM CONCEDIDA.

1. Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação de específicos requisitos legais.

2. A estabilidade é o direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório. Ao término de três anos de efetivo exercício, o servidor será avaliado por uma comissão especial constituída para esta finalidade.

3. O prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório. Os institutos são distintos. Interpretação dos arts. 41, § 4º da Constituição Federal e 20 da Lei n.º 8.112/90.

4. Ordem concedida" (MS nº 9.373-DF, 3ª Seção, Relatora Ministra Laurita Vaz, ac. 25/08/04, DJ 20/09/04, p. 182).

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a mesma orientação pretoriana do Superior Tribunal de Justiça, no mais das vezes, tem sido utilizada, como se vê, por exemplo, das duas ementas a seguir colacionadas:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR. CONCURSO DE PROMOÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. PRAZO DE 24 MESES. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGAS NO CURSO DO CERTAME. INOCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO DO EDITAL AO SEU ATO NORMATIVO MATRIZ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o estágio probatório e a estabilidade do servidor são institutos distintos, daí porque permanece aplicável, em relação ao primeiro, o prazo previsto no art. 20 da Lei nº 8.112/90. 2. Todavia, a retificação do Edital nº 87/2007, com a correção do número de vagas por ele disponibilizadas, não agrediu, em princípio, as regras atinentes aos concursos de promoção da carreira de Advogado da União, por não ter aparentemente se tratado, na espécie, do oferecimento de vagas novas durante o transcurso do certame, mas de mera inclusão daquelas que já existiam antes de que ele tivesse se iniciado, e que não haviam sido desde o início incluídas por um erro da administração.
3. De toda forma, a minudente apreciação da questão deve ficar a cargo do magistrado a quem incumbe julgar o processo principal, não cabendo a esta Corte, em sede de agravo de instrumento, decidir o pedido de fundo nele formulado.
4. Agravo de instrumento desprovido" (AG 2007.01.00.054725-9-DF, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, 2ª T., Relatora Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva, ac. 14/04/08, e-DJF1 de 26/05/08, p. 136; destacou-se); e

"ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – ESTABILIDADE – AUMENTO DO PRAZO PARA SUA AQUISIÇÃO - ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TRÊS ANOS A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98 - ESTÁGIO PROBATÓRIO – VINTE E QUATRO MESES – ART. 20 DA LEI Nº 8.112/90 - INSTITUTOS DISTINTOS. I – Estabilidade e estágio probatório são institutos jurídicos distintos. Por tal razão, a alteração do prazo para aquisição de estabilidade no serviço público, levada a efeito a partir do advento da Emenda Constitucional nº 19/98 (dois para três anos), não implicou idêntico aumento do período de estágio probatório, estabelecido pelo art. 20 da Lei nº 8.112/90 em vinte e quatro meses. Precedentes jurisprudenciais dos Colendos STJ e STF. II – Recurso provido" (MAS nº 61444, Tribunal Regional Federal da 2ª Região, 7ª T. E., Relator Desembargador Federal Sérgio Schwaitzer, ac. 28/09/05, DJU 18/01/06, p. 201);

Ainda entre as Cortes Regionais Federais, destaque-se o acórdão da 2ª Turma do Tribunal da 3ª Região, que negou provimento a agravo de instrumento em que se buscava a concessão de tutela antecipada para se considerar de dois anos o prazo de estágio probatório de servidor, após o advento da Emenda Constitucional nº 19/98. Confira-se:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PRAZO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO E DE AQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE. EFETIVO EXERCÍCIO. ART. 41, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA Nº 19/98. TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO IMPROVIDO.

1.A antecipação dos efeitos da tutela, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, pressupõe, dentre outros requisitos, a existência de um direito evidente, vale dizer, de uma maior probabilidade – não mera plausibilidade – de o pedido vir a ser acolhido a final.

2.Não se mostra de provável acolhida a tese sustentada pelo autor, no sentido de que, mesmo com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98 – que estabeleceu prazo de três anos para a aquisição de estabilidade pelo servidor público –, teria sido mantido o prazo de dois anos do estágio probatório, previsto no art. 20 da Lei nº 8.112/90.

3.Agravo desprovido" (AG 257257, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 2ª T., Relator Juiz Nelton dos Santos, zc. 01/08/06, DJU 10/08/06, p. 415; destacou-se).

Assim, os órgãos do Poder Judiciário controvertem-se, significativamente, sobre o prazo de estágio confirmatório de servidores nas carreiras civis federais. Divergem, a rigor, sobre a identidade ou não de prazos de estágio e de estabilidade, infringindo, no mais das vezes, o art. 41 da Constituição da República, desrespeitando, assim também, vários dos preceitos fundamentais desta, sobremodo, os princípios da legalidade (constitucional) da Administração Pública, da separação de Poderes e da segurança jurídica.

Diante dessas ponderações, resta plenamente configurada a relevância do tema ora em exame, bem como a necessidade de se firmar, de uma vez por todas, qual é o correto prazo de acesso à estabilidade pelo servidor público federal.