3. Do prazo de 3 (três) anos de estágio confirmatório no serviço público federal
Evidenciando-se a identidade de prazo para o servidor acessar a estabilidade e para cumprir o estágio probatório, é inequívoco que decisões judiciais que atribuem o prazo de dois anos para tanto ferem o art. 41 da Constituição e, além disso, viola os princípios da legalidade e da separação de Poderes.
Segundo assinala o constitucionalista português, J. J. Gomes Canotilho, o princípio da legalidade da administração constitui um subprincípio concretizador do Estado de Direito e, a seu respeito, leciona:
"O princípio da legalidade da administração foi erigido, muitas vezes, em ‘cerne essencial’ do Estado de direito. (...) O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang dês Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt de Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo" [02].
Dessa maneira, o princípio da legalidade da Administração Pública, alicerce do Estado Democrático de Direito, portanto, da República Federativa do Brasil, permeia toda a idéia de Estado e de Constituição. Consta de diversos dispositivos da Lei Fundamental, tais como o art. 5º, II ("ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei") e XXXIX ("não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal"); e art. 150, I ("... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça"). Por meio dele, delineiam-se condutas públicas ou particulares, sanções, e se estabelecem expectativas no seio do convívio social.
Particularmente com respeito à Administração Pública, a Constituição fixa a legalidade como um princípio inafastável, ao prever, no caput de seu art. 37: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." (destacou-se).
O princípio da legalidade, por qualquer de suas manifestações, seja no ordenamento como um todo, seja no campo penal ou tributário e, principalmente, no administrativo, constitui pilar do Estado e, portanto, preceito fundamental da Carta Republicana.
A rigor, quando se fala em princípio da legalidade, não se pode compreendê-lo no patamar limitado das leis em sentido estrito. Há de se perceber na legalidade a conformidade de condutas ao ordenamento jurídico, inclusive e sobremaneira, em face da Lei Constitucional, estruturante do Estado contemporâneo. Daí, a propósito, ter sido mencionada a expressão "princípio da legalidade (constitucional)".
Nesse contexto, o caput do art. 22 da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, bem como o art. 20 da Lei nº 8.112/90, que estabelecem dois anos para o estágio probatório, e as decisões que os assumem como legítimos, ao desrespeitarem diretamente o disposto no caput do art. 41 da Lei Constitucional, que demanda três anos para a estabilidade, acabam por violar o preceito fundamental consistente no princípio da legalidade (constitucional) da Administração.
Não é dado à lei desrespeitar a Constituição Federal. Ora, se o caput do art. 41 desta, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 ("São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público" – destacou-se) trata do prazo de três anos para aquisição da estabilidade, não podem as normas censuradas neste processo estabelecer o prazo de dois anos para o estágio confirmatório dos servidores nas carreiras. Tampouco pode a Administração, ao arrepio do texto expresso da Lei Constitucional, dar-lhes cumprimento, nem implementar decisões judiciais que as revestem de status superior ao da Constituição.
Tal desconformidade das normas legais no confronto com a Lei Constitucional gera inequívoco desrespeito ao princípio da legalidade (constitucional), pois, no ambiente da legalidade lato sensu, há, sem dúvida a supremacia das normas constitucionais. A Administração, para fazer frente ao princípio em evidência, deve observar o quanto disposto na norma constitucional (três anos), de hierarquia superior, e não aquilo que consta de uma norma meramente legal (dois anos), indiscutivelmente inferior.
Como bem fundamentado nas decisões proferidas pelo Ministro Gilmar Mendes nas STAs nºs 263 e 263, em trâmite na Suprema Corte, há um liame indissociável entre estágio e estabilidade. Com essa mesma compreensão, posiciona-se Hely Lopes Meirelles, para quem o estágio é uma das condições para o servidor alcançar a estabilidade, ao lado da aprovação em concurso público e da nomeação para cargo de provimento efetivo. Observe-se sua lição:
"Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto o estágio probatório de três anos, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (CF, art. 41). (...)
Estágio probatório de três anos, terceira condição para a estabilidade, é o período de exercício do servidor durante o qual é observado e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência etc.)" [03](destacou-se).
Ora, de nada adianta um estágio confirmatório de dois anos que efetivamente não confirma o servidor mediante sua estabilização na carreira. Não há nenhuma razão plausível a justificar o vácuo de um ano entre a confirmação pelo estágio e a estabilização. Tal raciocínio vincula a sorte do estágio à da estabilidade, tornando-os inseparáveis.
Desse modo, há de se reconhecer a desconformidade constitucional do art. 22, caput, da Lei Complementar nº 73/93 e do art. 20 caput, da Lei nº 8.112/90, e, por conseqüência, o descumprimento do princípio da legalidade (constitucional) da Administração Pública.
Registre-se, de toda sorte, que, no concerto constitucional vigente, o prazo de dois anos liga-se à noção de vitaliciedade, própria dos membros da Magistratura (art. 95, I, da Constituição Federal) e do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, a), e não à de estabilidade.
De qualquer forma, além do descumprimento do princípio da legalidade (constitucional) da Administração, cabe apontar que as mais diversas e díspares interpretações formadas no Poder Judiciário de um lado – já devidamente mencionadas no tópico anterior – e, de outro, a compreensão das normas ora censuradas manifestada no âmbito do Poder Executivo, especialmente no Parecer do Advogado-Geral da União nº AC-17, aprovado pelo Presidente da República, acarretam o desrespeito a outros dois preceitos constitucionais: a) o princípio da separação de Poderes (art. 2º da Constituição Federal); e b) o princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, da Carta de 1988).
Pois bem, os antagonismos formados no Poder Judiciário acerca do prazo de estágio confirmatório, em nítido embate com o disposto no art. 41, caput, da Lei Fundamental, na redação ditada pela Emenda Constitucional nº 19/98, oriunda do Poder Legislativo, e com o conteúdo do Parecer do Advogado-Geral da União nº AC – 17/04, exprimem inegável descumprimento do princípio da separação de Poderes, que somente se concretiza com a harmonia e a independência entre os mesmos.
Tal comportamento conflituoso implica gravame, também, ao princípio da segurança jurídica, comprometendo a previsibilidade e a estabilidade das posições dos indivíduos no palco do convívio social.
Cuidando da incidência desse princípio relativamente a atos jurisdicionais, novamente, vale transcrever os ensinamentos de J. J. Gomes Canotilho, segundo o qual:
"O princípio da segurança jurídica não é apenas um elemento essencial do estado de direito relativamente a actos normativos. As idéias nucleares da segurança jurídica desenvolvem-se em torno de dois conceitos: (1) estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica dado que as decisões dos poderes públicos uma vez adoptadas, na forma e procedimento legalmente exigidos, não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes; (2) previsibilidade ou eficácia ex ante do princípio da segurança jurídica que, fundamentalmente, se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos" [04].
Apenas a título ilustrativo, não se olvide de que, inspirado pelo entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal em sua Resolução nº 200, de 31 de maio de 2000, no sentido de o estágio probatório dos servidores ser de três anos, o Conselho Nacional de Justiça, ao responder a Consulta formulada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, igualmente aderiu a essa tese. Confira-se a respectiva ementa:
"Pedido de Providências. Consulta sobre a vinculação do estágio probatório (art. 20 da Lei 8.112/90) ao período de três anos exigidos para a aquisição da estabilidade do serviço público (CF, art. 41). Pertinência dos questionamentos e definição do prazo de 03 anos para o estágio probatório, na forma do art. 41 da CF c/c a Resolução STF nº 200/2000" (Pedido de Providências nº 822/2006, Conselheiro Douglas Alencar Rodrigues, DJ 12/09/06; destacou-se).
Os princípios da segurança jurídica e da separação de Poderes, de fato e indevidamente, têm sucumbido diante desse cenário, em que há norma constitucional expressa num sentido e, de idêntico teor, o Parecer do Advogado-Geral da União nº AC-17/2004 para o Poder Executivo, a Resolução nº 200/00 do Supremo Tribunal Federal e a citada manifestação do Conselho Nacional de Justiça, estes dois últimos atos para o Poder Judiciário, e, não obstante, cresce o número de provimentos judiciais substancialmente deles divergentes, tudo a evidenciar que tais provimentos encontram-se em franco descompasso com a Constituição da República.
4. Síntese conclusiva
Por todas essas razões, o caput do art. 22 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), e o teor original do caput do art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Lei do Regime Jurídico Único) não foram recepcionados pelo atual contexto constitucional, e não há dúvida de que o estágio probatório, no âmbito da Administração Pública Federal, tem prazo de três anos, e as decisões judiciais em sentido contrário violam o art. 41 da Carta, assim como os princípios da legalidade, da separação de Poderes e da segurança jurídica.
Notas
- O art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93 dispõe: "Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República. § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento".
- CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição.Coimbra: Almedida, 2003, p. 256.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 405.
- CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição.Coimbra: Almedida, 2003, p. 264.