O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15, II, da Lei n.º 8.666/93, deve ser regulamentado no âmbito de cada ente, na medida em que aquela norma apenas disciplina os contornos gerais (superficiais, diga-se até!) dessa sistemática de aquisição de bens (e serviços, conforme ampliação decorrente da Lei n.º 10.520/02) pela Administração Pública.
Em sua maioria, os regulamentos permitem a existência de um órgão gerenciador (aquele que realiza o procedimento licitatório e gerencia a Ata de Registro de Preços) e diversos órgãos participantes (aqueles que apenas participam da licitação e integram a Ata de Registro de Preços).
É perfeitamente possível, e legal, assim, que os órgãos da Administração direta e indireta de um mesmo ente se aliem para a realização de uma licitação única para registro de preços de bens e serviços de interesse comum.
Já a figura do "carona" (aquele órgão que não participa da licitação nem integra a Ata de Registro de Preços) é prática já adotada em diversos órgãos públicos (especialmente a União), sendo extremamente polêmica.
Alguns defendem a legalidade dessa figura jurídica, que surgiu com o Decreto Federal n.º 3.931/01 (no âmbito da União), justificando-a na celeridade das contratações públicas. Destaca-se, entre os defensores do "carona", Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, para quem este procedimento atende ao interesse público e ao princípio da proposta mais vantajosa.
Para outros, contudo, entre os quais se alinha Marçal Justen Filho, o procedimento viola diversos princípios que regem as contratações públicas, especialmente a obrigatoriedade da licitação.
Aponta-se, ainda, que o mecanismo possibilita a ocorrência de distorções como a verificada em procedimento realizado pela União cuja previsão inicial de aquisição era de aproximadamente R$ 32 milhões e que, após a adesão de vários "caronas", representou uma despesa de cerca de R$ 2 bilhões.
O Tribunal de Contas da União, no acórdão proferido no TC-008.840/2007-3 – PLENÁRIO (sessão de 01.08.2007), referente a esse caso, assim decidiu:
"VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação da 4ª Secex, apresentada com base no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno, acerca de possíveis irregularidades na ata de registro de preços do Pregão nº 16/2005, da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde, consoante o decidido no Acórdão nº 1927/2006-1ª Câmara.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, e considerá-la parcialmente procedente;
9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:
9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata;
9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;
9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores;
9.3. determinar à 4ª Secex que monitore o cumprimento deste Acórdão;
9.4. dar ciência deste Acórdão, Relatório e Voto, ao Ministério da Saúde, à Controladoria Geral da União e à Casa Civil da Presidência da República."
Pode-se verificar que não houve, a princípio, por parte do TCU, vedação da adoção do "carona", mas apenas determinação de que não fosse permitida a sua utilização ilimitada.
Não obstante, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em acórdão publicado em dezembro passado (TC-038240/026/08, j. 03.12.2008), determinou ao Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza – CEETEPS que se abstivesse de admitir a figura da "carona" em edital de Pregão para registro de preços.
Do acórdão, relatado pelo eminente Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga, pode-se extrair o seguinte trecho:
"Não se desconhece, no sistema de registro de preços, a possibilidade de haver a conjugação de interesses de determinados órgãos participantes, sob a coordenação de um gerenciador, sendo-lhes facultada a utilização de uma mesma ata de registro de preços para eventuais e futuras contratações. Na prática, atendido o dever de prévio planejamento, a Administração cuida de pesquisar, anteriormente à realização da licitação, as necessidades de cada órgão, para que, estimada determinada quantidade, seja realizado certame para o registro de preço em ata, da qual podem, futuramente, se aproveitar os entes envolvidos na licitação.
Atualmente, por força não de lei, mas de disposição contida em Decreto, há quem admita a utilização da ata de registro de preços por quaisquer outros órgãos não participantes do processo licitatório, bastando, para tanto, consulta ao órgão gerenciador e consentimento do fornecedor, bem por isso denominados "caronas".
Segundo MARÇAL JUSTEN FILHO, "a prática conhecida como ‘carona’ consiste na utilização por um órgão administrativo do sistema de registro de preço alheio. Como se sabe, o registro de preços é implantado mediante uma licitação, promovida no âmbito de um ou mais órgãos administrativos. Essa licitação é modelada de acordo com as necessidades dos órgãos que participam do sistema. A "carona" ocorre quando um outro órgão, não participante originariamente do registro de preços, realiza contratações com base no dito registro. Essa contratação adicional não é computada para efeito de exaurimento dos quantitativos máximos previstos originalmente por ocasião da licitação. O único limite a ser respeitado seria a observância, por órgão não participante originalmente do sistema, do limite de 100% dos quantitativos registrados".
Advogam os defensores da figura do "carona" que a possibilidade de adesão tardia a uma ata de registro de preços, já válida e existente, confere às contratações públicas maiores celeridade e eficiência, evitando-se a realização desnecessária de diversos certames licitatórios para o mesmo propósito.
Esquecem-se, no entanto, de que todo e qualquer meio que vise a assegurar a desejada eficiência na atividade da Administração deve obediência ao princípio da legalidade e da segurança jurídica, pilares do Estado de Direito.
A figura do "carona", nos termos ora instituído por decreto, burla a regra de extração constitucional (artigo 37, XXI), segundo a qual "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados, mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes".
Na boa companhia de doutrinadores, também penso que afronta os princípios da legalidade, isonomia, economicidade, vinculação ao instrumento convocatório e competitividade."
Dentre outras decisões da Corte de Contas paulista no mesmo sentido, convém, ainda, transcrever parte do voto proferido no TC 23456/026/2008, referindo-se ao regulamento estadual:
"A contratação em exame foi ancorada no dispositivo do artigo 15-A, do Decreto Estadual n.º 51.809/07, que alterou a redação do Decreto Estadual n.º 45.945/03, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços no âmbito do Estado de São Paulo, decorrente da Lei Estadual n.º 6.544/89.
Importa registrar que a configuração da contratação em apreço não está sendo bem recebida por este Tribunal.
Aponta-se, entre outras circunstâncias reprováveis da forma de contratação em comento, denominada de "carona", a extensão, ilegítima, que o ato administrativo de competência do Chefe do Executivo – Decreto – introduziu na lei de regência quanto à matéria do sistema de registro de preços.
O decreto regulamentar ou de execução é o que visa a explicar a lei e facilitar sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. Tal decreto comumente aprova, em texto à parte, o regulamento a que se refere.
Neste contexto, somente à lei caberia dispor sobre a forma de contratação nos termos em que o Decreto Estadual n.º 51.809/07 regulamenta. Os primados básicos da administração pública estão sendo desobedecidos, sobretudo o princípio constitucional da licitação.
É por esse e outros motivos que o E. Plenário desta Corte vem fortalecendo entendimento, mormente retratado em sede de Exame Prévio de Edital, pela inviabilidade da utilização do "carona", nos termos ora instituído por decreto, nas contratações públicas, tendo em vista que tal admissão frauda o princípio informador da licitação, insculpido na Constituição Federal, consoante o artigo 37, inciso XXI que prescreve "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
Isso posto, a despeito de eventual previsão contida em Decreto regulamentar expedido pelo respectivo ente, entendemos que os órgãos da Administração Pública, no estado de São Paulo, devem abster-se de prever a figura da "carona" em suas licitações para registro de preços.
É o que recomenda o entendimento que vem sendo acolhido, pacificamente, pelo E. Tribunal de Contas paulista.