2 – O ÂMBITO DE ATUAÇÃO DO ENTE PÚBLICO NOS PROCESSOS EM QUE ATUA COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO
Inicialmente, vejamos o que dispõem os artigos 268 e 271, ambos do Código de Processo Penal:
"art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31."
"art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º., e 598.
No entanto, parte da doutrina e da jurisprudência, ao interpretar esses dispositivos, entende que a atuação do assistente nos processos criminais justifica-se tão somente em face do interesse por uma futura indenização. Assim, o assistente teria uma participação reduzida no processo penal, limitando-se à prática dos atos tendentes a garantir o seu interesse na reparação de danos.
Neste sentido, aliás, é o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho:
Qual a função do assistente? Entendemos que a razão de se permitir a ingerência do ofendido em todos os termos da ação penal pública, ao lado do Ministério Público, repousa na influência decisiva que a sentença penal exerce na sede civil.
Segundo dispõe o art. 91, I, do CP, é um dos efeitos da sentença penal condenatória tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Por isso mesmo dispõe o art. 63 do CPP que a sentença penal condenatória com trânsito em julgado constitui título certo e ilíquido em favor do direito à indenização.
Assim, ao que tudo indica, o Estado permitiu a ingerência do ofendido nos crimes de ação pública para velar pelo seu direito à indenização. Conclui-se, pois, que a função do assistente não é a de auxiliar a acusação, mas a de procurar defender seu interesse na indenização do dano ex delicto. [10]
Não parece retratar, data vênia, tal posicionamento, a melhor exegese do sistema processual, tendo em vista que da simples leitura do disposto no artigo 268 do CPP, acima transcrito, constata-se que o termo assistente, ali colocado pelo legislador, por si só, demonstra que o sujeito passivo pode atuar de forma ampla, eis que assistir significa auxiliar, ajudar, etc.
Além do que, se a vítima é detentora de legitimidade para propor ação penal privada subsidiária da pública, por qual razão não poderia ter uma ampla atuação no processo, equiparada àquela que o próprio Ministério Público desenvolve?
Esta questão fora detalhadamente analisada por Fábio Ramazzini Bechara e, pela importância, pede-se vênia para transcrevê-la parcialmente:
Qual o interesse que move a vítima no processo penal? Essa questão tem por base a dúvida suscitada em torno da possibilidade de o assistente recorrer para agravar a pena do réu já condenado. Parte da doutrina e dos tribunais sustenta que a presença da vítima no processo penal se justifica única e tão-somente em razão do interesse por uma futura indenização, o que acaba por limitar suas ações na relação jurídica processual, não podendo, portanto, recorrer para agravar a pena imposta ao acusado.
Todavia, tal raciocínio apresenta-se incompleto e simplista. E por uma razão bem evidente. Na hipótese de a vítima promover a ação penal privada subsidiária da pública, que na essência é uma ação penal pública, a sua atuação é tão ampla quanto se o MP estivesse no pólo ativo da demanda. Ou seja, goza de ampla liberdade para recorrer e para produzir provas. Logo, não se pode afirmar que o interesse da vítima é de natureza meramente econômica, na medida em que faz as vezes do Estado-Administração, que num dado momento mostrou-se omisso dada a ausência de pronunciamento pelo MP no momento em que deveria fazê-lo. E no caso do assistente? Poderia sim apelar, uma vez que o recurso supletivo do assistente, tal qual a ação privada subsidiária, busca coibir e evitar as conseqüências maléficas provocadas pela omissão ou desídia do MP. Com efeito, qual seria a razão a justificar o tratamento diferenciado entre a vítima enquanto parte principal, na ação privada subsidiária, e a vítima enquanto assistente de acusação? Não há justificativa legalmente aceitável. A única restrição que se põe é que a atuação como assistente tem por finalidade complementar a atividade do MP na relação processual, ao passo que, enquanto titular da ação, a atuação mostra-se mais ampla. Tanto é verdade que se o MP atuar eficazmente, o assistente se posicionará na condição de mero coadjuvante
No mesmo sentido o Professor Vicente Greco Filho:
: O assistente é o ofendido, seu representante legal ou seu sucessor, auxiliar da acusação pública. O fundamento da possibilidade de sua intervenção é o seu interesse na reparação civil, mas o assistente atua, também, em colaboração com a acusação pública no sentido da aplicação da lei penal. [12]Vicente Graco Filho
Ademais, não se pode negar que o ofendido, além de pretender um ressarcimento pelo dano sofrido, tem, também, o justo interesse de ver efetivamente punido aquele que lhe causou prejuízo, o que o autoriza, na ação penal, um desempenho colaborativo com a acusação pública, podendo, inclusive, suprir eventuais omissões, a exemplo do que ocorre quando da propositura da ação penal privada subsidiária da pública.
A esse respeito, vale trazer ao proscênio a opinião de Eduardo Espínola Filho:
Ao mesmo tempo que atinge, na sua pessoa ou nos seus bens, um ou mais indivíduos, que se apresentam, assim, como ofendido ou ofendidos, o crime causa um dano social, e, apenas em homenagem à predominância do interesse social sobre o particular, é estabelecida a preferência de iniciativa do órgão público, para instauração da ação penal, somente sendo lícito à parte privada apresentar a sua queixa, se, no prazo legal, o Ministério Público deixou de manifestar-se sobre o inquérito, a representação ou a peça de informações – salvo, naturalmente, os casos em que a ação penal toma corpo, exclusivamente, com a queixa do ofendido, do seu representante legal ou de quem o substitua.
Mas, seja qual for o interesse público e social, que haja, de apurar o delito e punir o ou os autores, persiste sempre o grande e muito ponderável interesse particular na apuração do fato e na punição dos responsáveis.
Eis porque, embora movimentada, normalmente, pelo Ministério Público, a ação penal, com o oferecimento da denúncia, é permitido à parte privada tomar uma posição acusatória auxiliar; que o Código de Processo Penal encara como assistência ao Ministério Público, na ação criminal por este promovida. (grifei) [13]
No mesmo sentido, o entendimento jurisprudencial:
O assistente também é interessado na averiguação da verdade substancial. O interesse não se restringe à aquisição de título executório para reparação de perdas e danos. O direito de recorrer, não o fazendo o Ministério Público, se dá quando a sentença absolveu o réu, ou postulado aumento de pena. A hipótese não se confunde com a justiça privada. A vítima como o réu, tem direito a decisão justa. A pena, por se turno, é a medida jurídica do dano social decorrente do crime. [14]
Além do que, é de se lembrar que a sentença penal poderá, em determinadas hipóteses, influir decisivamente nos processos administrativos disciplinares, via de regra instaurados concomitantemente com os processos penais para apuração de responsabilidade do funcionário público, o que legitima ainda mais a intervenção do ente público a desenvolver-se de uma forma mais ampla, e não a de atuar somente quando relevante para a obtenção de futura indenização.
Frise-se, ainda, que a assertiva de que a intervenção deve ser correspondente àquela desenvolvida pelo Ministério Público, decorre, também, da interpretação teleológica ou sociológica que se deve aplicar aos dispositivos legais pertinentes (CPP, artigos 268 e 271), à vista de que aquele que imediatamente sofrera as conseqüências do ato ilícito, visando, não só futura indenização, como também, uma justa aplicação da lei em desfavor do autor do crime, aprimora a ação estatal em benefício do atendimento ao interesse público.
Por isso mesmo, e até porque se trata de norma garantidora de direitos do ofendido, impõe-se que também seja aplicada ao artigo 271 do Código de Processo Penal, a interpretação extensiva ou progressiva, para se considerar o rol de medidas à disposição do assistente ali constantes, apenas exemplificativa.
A propósito, não é demais lembrar, como afirmam os Professores Sérgio Demoro Hamilton e Christiano Fragoso, respectivamente, que a vítima, no processo penal, funciona, na verdade, como fator de controle externo do Ministério Público:
(grifei)"salutar a presença do particular no processo penal, quer atuando como legitimado extraordinário para agir, quer como simples assistente de acusação.Vislumbro na presença do particular, naqueles casos, uma eficiente forma de controle externo do Ministério Público."
É altamente democrática a participação da vítima no processo criminal, constituindo fator de transparência para a Justiça e de controle da atividade ministerial, devendo ser mantida. A admissão de terceiros no processo constitui um dos mais eficazes modos de garantir o acesso à justiça." (grifo nosso) (M. Cappelletti/B.Garth). [15]
Assim, não seria demais, então, afirmar-se que o ente público, na persecução relacionada aos crimes em que figura como ofendido, por ter sofrido danos patrimoniais, atua, em última análise, como fiscal do fiscal da lei.
Essa linha evolutiva permite, pois, inferir, também, que a intervenção da pessoa jurídica de direito público caracteriza-se como aquela que se assemelha à assistência litisconsorcial, tendo em vista o que dispõe o art. 54 do Código de Processo Civil.
3 - A OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO DA ENTIDADE POLÍTICA NOS CITADOS PROCESSOS CRIMINAIS
Conforme já exaustivamente colocado acima, tem a vítima, pessoa física ou jurídica de direito privado, a mera faculdades de intervir na condição de assistente de acusação.
A propósito, Júlio Fabrini Mirabete afirma que: "...Além disso, o art. 268 lhe concede o direito de, facultativamente, auxiliar o Ministério Público na acusação referente aos crimes que se apuram mediante ação pública, incondicionada ou condicionada, dando-lhe, então, a denominação de assistente.(grifei) [16]
Não se pode, porém, falar o mesmo, especialmente, com relação às pessoas jurídicas de direito público, em face dos princípios que norteiam a Administração, especialmente em face do que estabelece o inc. IV do art. 387, com a redação dada pela Lei n. 11.719/08, transcrito acima.
Assim, o representante legal do Poder Público, que tem o dever de zelar pelo interesse da Administração Pública, representando-a tanto judicial como extrajudicialmente, bem como lhe prestando consultoria jurídica, não tem o livre arbítrio de, frente a um processo criminal instaurado em face de condutas que lesionaram o erário, manter-se inerte, diante de uma legislação que lhe autoriza a agir, intervindo como assistente no citado processo, visando, pelo menos, futura reparação de danos, máxime, repita-se, pelo que dispõe a nova Lei Federal n. 11.719/08, que deu nova redação ao art. 387 do CPP, que estabelece que a sentença penal deverá fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.
É que o representante do ente público, na verdade, encarna o próprio Estado-Administração judicial e extrajudicialmente. Assim, não está obrigado a apenas defendê-lo em situações de conflito. Tem também o dever de agir, tomando a iniciativa de promover ataques judiciais para a defesa do patrimônio público, tendo em vista os princípios constitucionais que norteiam este mesmo Estado-Administração que ele representa, dentre os quais, por exemplo, o da indisponibilidade.
Sobre este tema, trazemos à lume a manifestação da Dra. Fides Angélica Ommati, que ressalta, dentre outras questões, a aplicação do princípio da indisponibilidade no exercício da advocacia pública:
A advocacia tem um compromisso social, e tem uma função que extrapola a sua condição profissional e de defesa de interesses particulares, porque, além de indispensável à administração da Justiça (art. 133, CF), é o advogado "defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu ministério à elevada função pública que exerce (Código de Ética, art 2º ).
Ainda tenha fundamento e compromisso com a comunidade, daí a consideração de "função pública", a advocacia pública propriamente é denominação que se contrapõe a advocacia privada, sendo parâmetros para sua distinção os interesses aconselhados ou patrocinados e os requisitos exigidos para seu exercício.
Diz-se advocacia pública aquela que aconselha ou patrocina interesses de pessoas jurídicas de direito público, interesses em que prevalece não a vontade do agente, mas a da coletividade consagrada no ordenamento constitucional ou legal. (conf. SESTA, Mário Bernardo – A Advocacia de Estado. Posição Institucional. Revista de Informação Legislativa, n. 117, p. 191). Por tal circunstância, são esses interesses superiores aos dos particulares e indisponíveis pelos respectivos gestores, configurando regime jurídico que extrapola dos limites administrativos para impregnar o regramento processual..."
...........................................
O princípio da indisponibilidade dos interesses públicos consiste na impossibilidade de o administrador agir segundo sua vontade, mas, ao contrário, restringir-se ao regulado no ordenamento jurídico, daí decorrendo os princípios da legalidade, da moralidade, da publicidade, da impessoalidade, e tantos outros em que se evidencie o principio democrático de atendimento segundo critérios e normas uniformes e impessoais, não favorecendo nem perseguindo grupos ou pessoas, mas atendendo ao que o legislador, no exercício de sua competência, interpretou como o abstrato interesse da coletividade.
A defesa do Estado consiste exatamente na defesa dos interesses que a pessoa pública encarna e é vocacionada a realizar. E defesa, igualmente Estado, aí tem conotação de amplitude obrigatória, vez que se não pode restringir a patrocínio judicial ou extrajudicial em situações conflitivas. Ao contrário, significa toda a atividade tendente (direcionada) a propiciar as condições jurídicas necessárias à implementação dos interesses ao encargo dos órgãos e entes públicos
Essa postura do Procurador do ente público torna-se ainda mais evidente, ao considerarmos que o seu papel é o de presentar a pessoa jurídica e não de representá-la.
Neste sentido é o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:
...Os Procuradores de Estado não são, em rigor, advogados. Assim como o juiz é o órgão da função jurisdicional os são órgãos estatais, encarregados da defesa e do ataque judiciais. No dizer de Pontes de Miranda, eles presentam, não representam a pessoa jurídica estatal...[18]
Vale trazer, neste momento, as lições de Athos Gusmão Carneiro:
A substituição processual mostra-se inconfundível com a representação.
O substituto processual é parte, age em juízo em nome próprio, defende em nome próprio o interesse do substituído.
Já o representante defende "em nome alheio o interesse alheio".
Nos casos de representação, parte em juízo é o representado, não o representante. Assim, o pai ou o tutor representa em juízo o filho ou o tutelado, mas parte na ação é o representado.......
Também inconfundíveis substituição processual e presentação. O órgão mediante o qual a pessoa jurídica se faz presente e expressa sua vontade não é substituto processual e nem representante legal: "A pessoa jurídica não é incapaz. O poder de presentação, que ela tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica.......
A presentação é extrajudicial e judicial (art. 17); processualmente, a pessoa jurídica não é incapaz. Nem o é, materialmente...(...)...O que a vida nos apresenta é exatamente a atividade das pessoas jurídicas através de seus órgãos: os atos são seus, praticados por pessoas físicas". (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t., 1, § 97, n. 1
Realce-se que além do princípio da indisponibilidade, o da eficiência, atrelado, aliás, ao poder-dever de agir do agente público, também conduz à obrigatoriedade do representante da pessoa jurídica de direito público atuar nos aludidos processos penais.
A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Hely Lopes Meirelles, comenta que:
(grifei) [20].A Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-98, inseriu o princípio da eficiência entre os princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no art. 37, caput.
Hely Lopes Meirelles (1996:90-91) fala na eficiência como um dos deveres da Administração Pública, definindo-o como "o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros".
.........................
O princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar
Outro princípio previsto na Carta Federal que determina o dever do Procurador do ente público de intervir nos mencionados processos, é o da legalidade, eis que, como já visto acima, é possuidor da relevante atribuição legal de representar o Estado judicial e extrajudicialmente, bem como de prestar-lhe consultoria jurídica.
É evidente que representar não significa, pois, manter-se numa conduta inibida, apenas defendendo o Estado em situações de conflito, e sim, também, agir quando se fizer necessário para se preservar o patrimônio público.
CONCLUSÃO
1- A entidade política, através de seus procuradores, é detentora de legitimidade para atuar como assistente de acusação nos processos instaurados em face da prática de crimes contra a Administração Pública, à luz, inclusive, dos princípios constitucionais da isonomia e do livre acesso à justiça;
2- O ente público deve atuar como assistente nos processos acima, não de uma forma limitada, visando tão-somente futura indenização, mas de forma ampla, na condição de colaborador da acusação pública, e
4- O Estado-Administração, com esteio nos Princípios Constitucionais da Eficiência; Legalidade e da Indisponibilidade tem não só a legitimidade para figurar como assistente da acusação, mas, também o dever de assim fazê-lo.
BIBLIOGRAFIA:
(01) Vicente Greco Filho - Manual de Processo Penal – São Paulo – 1993 – Saraiva pág. 224.
(02) Júlio Fabrini Mirabete - Processo Penal – São Paulo – Atlas – 1993 – 2ª edição – pág 332.
(03) BECHARA, Fábio Ramazzini. "Da Assistência no Processo Penal – São Paulo – Disponível: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm - Aceso em 24.10.2004
(04) Rodolfo de Camargo Mancuso – Ação Civil Pública – 6ª Edição – Revista dos Tribunais – São Paulo – pág. 54.
(05) RÔMULO de Andrade Moreira – Promotor de Justiça – disponível: www.ampeb.org.br/trabj4.htm - Acesso em 28.10.2004
(06) Mancuso, Rodolfo de Camargo, 1999, p. 176/177, Ação Civil Pública, Revista dos Tribunais, 6ª Edição.
(07) Pedro Roberto – Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina: disponível www.tre-sc.gov.br/sj/cjd/doutrinas/decomain6.htm.
(08) Nóbrega, Airton Rocha, Obra citada.
(09) Jessé Torres Pereira Júnior – Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública -= RJ – Renovar – 2002 – pág. 874/875.
(10) Tourinho Filho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado – V.1 (arts. 1º a 393). 5ª Ed. São Paulo – 1999 – p. 498.
(11) Fábio Ramazzini Bechara – Obra citada.
(12) Greco Filho, Vicente. Manual de Processo Penal.2. ed. São Paulo – Saraiva – 1993, p. 223.
(13) Espínola Filho, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5ª Ed. V. III. Comentários aos arts. 185-372. pág. 269. Rio de Janeiro – 1976. disponível www.tre-sc.gov.br/sj/cjd - citado por Pedro Roberto no Texto: A assistência no processo penal eleitoral.
(14) STJ – RESP 135549/RJ – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU de 26.10.98 – p. 168; no mesmo sentido: RESP 31881/DF – 6ª Turma – Rel. Min. Adhemar Maciel – DJU de 08.11.93 – p. 23586.
(15) Fragoso, Christiano – disponível em www.direito penal.adv.br/artigos.asp?pagina=40&id=975 – acesso em 31.10.2004.
(16) Julio Fabrini Mirabete – Processo Penal – São Paulo - Atlas – 1ª Edição - 1991 - pág. 329.
(17) Fides Angélica Ommati – Advocacia Pública – Algumas Reflexões – disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto – Aceso em 28.10.2004.
(18) STJ – Resp 401390/PR – Recurso Especial n. 2001/0196958-5 - Min. Humberto Gomes de Barros – 1ª Turma – 17.10.2002 – DJ 25.11.2002 – pág. 200.
(19) Athos Gusmão Carneiro – Saraiva – Intervenção de Terceiros – 10ª Edição – Porto Alegra – pág. 36.
(20) Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Atlas – 10ª Edição – São Paulo – Direito Administrativo – p. 73.