Pontifica a doutrina processualista ter o inquérito policial as características da sigilosidade, da forma escrita, da oficiosidade, da autoritariedade, e por fim, da inquisitoriedade (Capez, Guilherme Nucci, Marco Antonio de Barros, Rogério Lauria Tucci, Marcus Acquaviva, Dilermando Filho, Fernando de Almeida Pedroso, dentre outros).
Quanto ao traço da inquisitoriedade (ou inquisitividade), cumpre-nos prestar-lhe destaque no presente estudo, haja vista significar ele o descabimento de um direito do investigado ao exercício do contraditório em sede de inquérito policial.
A respeito deixou escrito Fernando Capez:
"[sobre o inquérito] É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art.107 do Código de Processo Penal, proibindo a arguição de suspeição das autoridades policiais, e o art.14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art.184)"(Curso de Processo Penal, 14ª Ed., Ed. Saraiva, p.79) (chaves nossas )
Nesse excerto tirado da obra de Capez, depreende-se que a visão da communis opinio doctorum em sede processual penal é de que, em sendo o inquérito mero procedimento administrativo investigativo – cuja finalidade estriba-se na colheita de provas acerca da autoria e materialidade de infração penal - não constitui ele campo propício para debates (teses e antíteses) entre as partes envolvidas (acusador e acusado).
Assim, entende-se como exclusivo do órgão estatal corporificado no cargo de Delegado de Polícia (art.144, § 4º, CF) o poder de produção de provas no seio do inquérito. E, como forma de fundamentar este princípio inquisitivo, utiliza-se o exemplo dos artigos 14 e 107 do CPP, os quais, respectivamente, outorgam ao Delegado de Polícia a prerrogativa discricionária de indeferir o pedido de produção de prova pela defesa (ou pela vítima), e proíbem a exceção de suspeição contra Delegados de Polícia.
Mesmo a jurisprudência brasileira, capitaneada pelo Sodalício de cúpula do Judiciário nacional, o STF, sentencia que:
"A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao procedimento de investigação policial tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos Tribunais (RT 522/396), cujo magistério tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo" (RT 689/439)(Grifo nosso )
Consagrada resta, destarte, a assertiva segundo a qual não vigora o princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência (audiatur et altera pars) em sede de inquérito policial.
Em ponto de vista assaz inovador, contudo, estão aqueles ensinamentos hauridos, aqui e acolá, no sentido de que a absoluta inquisitividade no inquérito policial deve ser abrandada, temperada, relativizada, em face de premissas absorvidas pela comunidade jurídica contemporânea, conforme passaremos a expor adiante.
Primeiramente, os princípios do contraditório e da ampla defesa são alçados pari passu como princípios jurídicos de extração constitucional de índole fundamental (art.5º, LV, CF).
Nelson Nery Júnior conceitua o contraditório como,
"o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório."
Tourinho Filho, a seu turno, tece a lição de que o contraditório,
"consubstancia-se na velha parêmia audiatur et altera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido em juízo pela parte contrária. Já se disse: a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa. Assim, se o acusador requer a juntada de um documento, a parte contrária tem o direito de se manifestar a respeito. E vice-versa. Se o defensor tem o direito de produzir provas, a acusação também o tem. O texto constitucional quis apenas deixar claro que a defesa não pode sofrer restrições que não sejam extensivas à acusação"
Alexandre de Moraes, em seu magistério, pontua que,
"o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo(par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor".
O contraditório, nesse passo, é de ser vislumbrado como a exteriorização procedimental de um primado de indelével importância, qual seja o da igualdade processual entre as partes. Culmina assim, em ultima ratio, na proteção da dignidade humana daquele sujeito de Direito que tem contra si deflagrado um procedimento possivelmente acarretador de sanções ou de privações de direitos na vida civil.
É por certo mais contundente e revestida de maior densidade jurídico-constitucional a incidência do princípio na seara judiciário-criminal, em que se tem presente atividade estatal destinada a apurar a prática de ilícito de suprema gravidade (o penal), com a imposição de sanções o mais gravosas possível, quiçá a de restrição da liberdade de ir e vir
E o inquérito policial, como procedimento estatal essencialmente manejado com o fim de aparelhar ação penal em juízo, não pode ser simplesmente alijado de uma análise e de temperamentos afinados com o postulado da contraditório.
Mormente quando já ocorrido formal indiciamento do indivíduo investigado, o inquérito passa a representar considerável ofensa ao status dignitatis deste, o que torna o expediente até mesmo passível de trancamento via habeas corpus, quando delineada, de modo patente, a ilegalidade da acusação (TJSP, HC 338.792-3, rel. Pedro Galiardi; STJ, HC 8.466-PR, rel. Felix Fischer; STJ, HC 7.763-DF, rel. Edson Vidigal; STJ, RHC 8.693-MG, rel. Edson Vidigal).
Com o despertar de novos tempos na sociedade ocidental, e mais precisamente na brasileira - peculiarmente marcada por longas décadas de regime autoritário – é de ser repensado papel do investigado na condução do inquérito policial, sem que, contudo, se sacrifique o ideal de um procedimento investigativo eficiente sob o aspecto da melhor colheita de indícios e provas quanto à infração penal.
Toda pessoa humana, submetida às agruras de um inquérito policial, merece ser alçada à posição não mais de objeto da investigação, mas de sujeito dela. Nesse sentido há lição de lavra do culto e cultuado Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:
"A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado meio objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial" (STF, HC 73.271-SP, rel. Celso de Mello)
Observa-se que o mesmo Excelso Tribunal que afirma tratar-se o inquérito policial de procedimento despojado de uma bilateralidade dialética (pois é inquisitivo), proclama uma nova perspectiva – mais humanista - quanto à condição do investigado em seu âmbito.
Passa-se, então, a expor aqui os argumentos favoráveis a um abrandamento da proibição do contraditório no inquérito policial, sem pretender-se infirmar, por completo, a já tradicional praxe de postegá-lo para o transcorrer da ação penal em juízo.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, assegura que, verbis, "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (grifo nosso).
Da leitura deste preceptivo atenta-se para a locução "aos acusados em geral", a fim de por côbro a distinção feita por aqueles que entendem não se tratar o inquérito de processo administrativo, mas de procedimento, o que o retiraria do alcance do dispositivo constitucional ora referido.
Parece óbvio que, ainda que não prosperasse a tese do desacerto da distinção entre processo e procedimento, para este efeito, de rigor a aceitação da tese segundo a qual, ao falar em "acusados em geral", a Magna Carta estendeu a garantia do contraditório a todos aqueles indivíduos que estejam a enfrentar acusação em expediente estatal, o que indubitavelmente adequa-se à situação do investigado em inquérito policial.
Nessa linha preconiza Aury Lopes Júnior, verbis:
"É inegável que o indiciamento representa uma acusação em sentido amplo, pois decorre de uma imputação determinada. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que uma mera acusação formal, e com o intuito de proteger ao indiciado" (Introdução crítica ao Processo Penal, 3. Ed., Lumen Juris, 2005, p.225)
Noutro passo, está a argumentação no sentido de que, tendo em vista a irrepetibilidade de certos atos tendentes a formar "prova" em sede inquisitorial, o investigado deveria, desde a fase policial, deter o direito de intervir, por meio de sua defesa técnica, nos autos e atos do procedimento, com vistas a proceder à fiscalização quanto à legalidade de sua condução, bem como para apresentar sua contraprova quanto ao que foi apresentado contra si.
Como terceiro argumento que arrosta a tese de que o inquérito mostra-se infenso à incidência do contraditório, está o de que inquéritos existem em que a própria lei garante a bilateralidade das alegações. Exemplos são o inquérito para a expulsão de estrangeiro (Lei 6.815/80), o inquérito administrativo, previsto no Direito Administrativo, etc.
Estes expedientes investigativos possuem a previsão de um contraditório, o que demonstra a efetiva possibilidade de vigência de um sistema acusatório a abranger o inquérito policial; ademais, a ausência de igual tratamento ao acusado em inquérito policial atenta contra o postulado da isonomia (art.5º, caput, CF), o que o inquina de inconstitucional.
Desse modo, impende sejam repensados os paradigmas atuais do inquérito policial, de maneira a se garantir um mínimo de bilateralidade dialética em favor do acusado, sem contudo se sacrificarem certos princípios que imprimem a este a efetividade desejada na consecução das provas e indícios necessários à elucidação do fato.
Propugna-se, assim, por uma reanálise do instituto do contraditório em sede de inquérito policial, abrandando-se o rigor dos ensinamentos e lições que defendem sua absoluta proibição em tal âmbito.
Bibliografia:
Demercian, Pedro Henrique, Curso de Processo Penal, 3ª Ed., Ed. Forense, 2005
Moraes, Alexandre de, Constituição do Brasil Interpretada, 4ª Ed., Ed. Atlas, 2004
Tourinho Filho, Fernando da Costa, Processo Penal, Vol. 1, 28ª Ed., Ed. Saraiva, 2006
Muccio, Hidejalma, Curso de Processo Penal, Vol.1, 1ª Ed., Ed. Edipro, 2000
Capez, Fernando, Curso de Processo Penal, 14ª Ed. Ed. Saraiva,, 2007
Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 11ª Ed., Ed. Atlas, 2003
Aury, Lopes Júnior, Introdução crítica ao Processo Penal, 3ª Ed., Ed. Lumen Juris, 2005
Nery Júnior, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 2ª Ed., Ed. Revista dos Tribunais