4. CRITÉRIOS DEFINIDORES DA COMPETÊNCIA AUTONOMIA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR
As características da previdência complementar permitem compreender que se trata de novo ramo, independente do direito do trabalho. A maioria da doutrina reconhece essa autonomia, pois o direito previdenciário possui normas e princípios próprios, institutos e métodos específicos, bem como objeto particular.
Sob esta perspectiva, ADRIANA CALVO esclarece:
É necessário analisar este novo ramo do Direito "Previdência Complementar" e entender sua natureza jurídica. Somente após esta análise preliminar, é possível discutir as implicações do Direito do Trabalho, se existente, na relação de previdência complementar.
WLADIMIR NOVAES MARTINEZ define o Direito Previdenciário como "o ramo de direito público disciplinador de relações jurídicas substantivas (direito material) e adjetivas (procedimental) estabelecidas no bojo da Previdência Social pública ou privada, em matéria de custeio e prestações, objetivando a realização dessa técnica de proteção social."
MAURÍCIO GODINHO DELGADO conceitua o Direito Material do Trabalho como:
Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.
A doutrina define contrato de trabalho como aquele em que o objeto da relação jurídica entre os contratantes seja a prestação de trabalho por conta de outrem. A natureza da prestação de serviços é que irá definir o tipo de contrato. Existirá, conseqüentemente, contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração.
No que se refere à caracterização da relação de emprego, adicione-se a subordinação jurídica em relação ao empregador.
Já as características fundamentais da previdência complementar fechada são: submissão ao direito privado; contratual, autonomia em relação ao contrato de trabalho, independência das pessoas jurídicas (patrocinadora e entidade fechada) e a regulamentação por lei complementar.
Sobre a relação jurídica existente entre participante, patrocinador e entidade no âmbito da previdência complementar, bem como sobre sua independência em relação ao vínculo laboral, ADRIANA CALVO sustenta:
...embora indiscutível que a complementação de proventos tem base na preexistência de vínculo contratual de emprego rompida por morte ou aposentadoria, tal vínculo se estabelece entre pessoas distintas, ou seja, enquanto o vínculo contratual trabalhista se estabelece entre o trabalhador e o empregador, o vínculo contratual civil (previdenciário complementar especial) se estabelece entre o participante (empregado, ex-empregado ou ainda seus dependentes) e a entidade de previdência privada, ainda que tal qualidade seja assumida, em caráter especial, mas com natureza jurídica distinta, pelo ex-empregador.
Diante da proximidade do contrato de trabalho, muitos confundem a previdência complementar com a proteção laboral. O artigo 202 da Constituição, todavia, afasta a idéia de salário indireto.
Destarte, a reclamação trabalhista em que se pede verba salarial e seu reflexo, não pode interferir na relação previdenciária constituída entre patrocinadoras e entidades com personalidade jurídica de direito privado. O contrato de previdência privada não compõe uma extensão do contrato de trabalho.
A Lei nº 10.243/01, que alterou o parágrafo 2° do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT deixou clara a intenção do legislador de afastar o caráter salarial/remuneratório das "utilidades" concedidas pelo empregador a título de previdência privada.
§ 2º - Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
(...)
VI – previdência privada;
Nessa situação, não se deve utilizar dos preceitos trabalhistas nas ações de previdência complementar, pois não se trata de um direito trabalhista, nem tampouco constitui salário. Ademais, a relação previdenciária possui norma especial regulamentadora (Leis Complementares n° 108 e 109, ambas de 2001).
É possível entender, numa interpretação extensiva, que o contrato previdenciário decorre da relação de trabalho, tendo em vista que referido contrato insere-se na esfera do trabalho. No entanto, são campos temáticos distintos – previdência e relação de trabalho – portanto devem ser considerados sob ótica diferente.
Isso porque a visão adotada pelos juízes especializados é o da proteção ao trabalhador. O princípio da proteção corresponde ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho a estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.
Esse princípio se expressa sob três regras distintas. A primeira é a in dubio pro operario. Caso existam diversos sentidos possíveis de uma norma, deve o juiz ou o intérprete optar por aquele que seja mais favorável ao trabalhador.
A segunda regra refere-se à norma mais favorável, em que havendo mais de uma norma aplicável ao caso, deve-se optar por aquela que seja melhor para o empregado.
A terceira constitui-se na regra da condição mais benéfica, a qual combina o princípio do direito adquirido à possibilidade de alteração do contrato de trabalho: a aplicação de uma nova norma trabalhista não pode servir para diminuir as condições mais favoráveis já desfrutadas pelo trabalhador. Isto é, a condição mais benéfica prevista no contrato ou regulamento da empresa adere ao contrato de trabalho.
Frise-se que as regras da condição mais benéfica e da norma mais favorável são semelhantes pelo fato de serem aplicadas por ocasião da existência de várias normas aplicáveis, sendo que a primeira implica confronto das leis no tempo e a segunda refere-se à comparação entre normas simultâneas.
Entretanto, a relação jurídica no âmbito da previdência complementar, como já dito, não se dá entre trabalhador e empregador, não havendo integração ao contrato de trabalho, bem assim, as questões discutidas em que esteja presente o fundo de pensão não devem pressupor a existência de desequilíbrios entre as partes.
Ao mesmo tempo, como diferenciador das duas relações, é de notar que há possibilidade de alteração do contrato (regulamento) de previdência complementar, ao passo que prevalece a regra da imutabilidade do contrato de trabalho.
Explica-se. Vigora no direito trabalhista o princípio da inalterabilidade do contrato de trabalho previsto no artigo 468 da CLT:
Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
A própria CLT, aliás, exclui dessa proibição o retorno de quem exerceu função de confiança ao seu cargo efetivo, a transferência de local que não resulte em mudança de domicílio etc.
Por seu turno, o artigo 17 da LC 109 traz a possibilidade de alterações regulamentares dos planos de benefícios previdenciários, devendo ser observadas, todavia, as disposições legais quanto ao "direito acumulado".
As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.
Em muitas vezes a modificação é necessária para atualizar os regulamentos à evolução dos institutos próprios do contrato previdenciário. É exemplo concreto dessa evolução a normatização (Resolução CGPC 06/2003) do instituto da portabilidade, que permitiu a transferência de recursos entre planos de benefícios, a pedido do participante, bem como a regulamentação dos institutos do autopatrocínio, do resgate e do benefício proporcional diferido.
Além disso, recentemente foi editada a Resolução CGPC n° 19/2006 para autorizar o resgate de valores portados, constituídos em entidades abertas ou seguradoras; representando benefícios ao participante até então não existentes.
Outros exemplos são as reorganizações societárias típicas da dinâmica empresarial, as quais implicam em modificações nos planos (cisão, fusão, incorporação, mudança de gerenciamento), transferindo participantes e reservas de um plano para outro, previsto no artigo 33, inciso IV, da LC 109.
Ainda há mudanças obrigatórias nas condições dos planos (aumentos ou diminuições nos valores dos benefícios ou nas contribuições) visando adequá-los à situação financeira superavitária ou deficitária. Note que nem todos os ajustes nas contribuições ao plano necessitam de alteração no regulamento, uma vez que podem ocorrer exclusivamente via plano de custeio – instrumento próprio que define os percentuais de contribuição - no âmbito dos atos de gestão da entidade, que independem de autorização prévia da Secretaria de Previdência Complementar.
Em síntese, o argumento a ensejar alteração é que os contratos previdenciários têm execução longa e diferida. Dessa forma, a surgir eventos que determinem mudança no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, resultando excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação, poderá o conteúdo do vínculo contratual ser alterado com vistas a restabelecer o equilíbrio presente por ocasião de sua formação, observado, no entanto, o direito acumulado.
Tal possibilidade está relacionada ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro. Esse princípio determina que os planos previdenciários devam ter viabilidade econômico-financeira no presente e no futuro, com equivalência entre o ativo líquido do plano e a sua reserva matemática.
Essa reserva significa o valor atual dos compromissos do plano para o pagamento dos benefícios, calculado atuarialmente. Havendo superávit ou déficit, poderá estar configurada a obrigação de mudança nos termos dos artigos 20 e 21 da LC 109.
LEONARDO ANDRÉ PAIXÃO acrescenta:
Em razão das mudanças nas situações de fato – as relações de previdência complementar são de longuíssimo prazo, não raro durando, do ingresso do participante no plano até o óbito do pensionista, mais de cinqüenta anos – não é razoável que o regulamento de um plano de previdência seja imutável. Por isto, a lei faculta a alteração dos regulamentos, que depende da prévia e expressa aprovação do órgão fiscalizador, nos termos do art. 33 da LC 109/01.
Todavia, a grande questão reside em aferir o direito acumulado, ou seja, quais as cláusulas que podem ser modificadas e em qual medida. Existem cláusulas meramente financeiras (índice de reajuste e critérios de apuração de benefícios, reservas, fundos e provisões do plano de benefícios, etc.) e não financeiras (elevação de idade mínima e de tempo de contribuição ao plano, etc.).
Nestas últimas, é necessário assegurar a proporcionalidade dos efeitos já produzidos pela norma regulamentar vigente até a data de sua alteração, ou seja, uma regra de transição de maneira a preservar o direito acumulado.
De tal modo, um participante que já cumpriu 80% do tempo de vinculação até então estabelecido, deverá cumprir apenas os 20% restantes do novo tempo pactuado. As regras de transição viabilizam a alteração do contrato sem a violação aos direitos dos participantes.
Isso considerado, nos julgamentos relacionados aos planos de previdência fechada não há que se aplicar a súmula 288 do Tribunal Superior do Trabalho:
288 - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. (Resolução 21/1988, DJ 18.3.1988).
Essa súmula está relacionada ao artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho que proíbe o empregador de fazer alterações unilaterais no contrato de trabalho que causem prejuízo ao empregado. Observe que mencionada norma foi editada pela Resolução n° 21/88 (DJ 18.3.88), portanto, antes da Emenda Constitucional n° 20/98, que deu nova redação ao artigo 202 e inseriu o § 2º prevendo expressamente que as condições contratuais previstas nos contratos de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes.
Desta maneira, por haver disposição expressa (artigo 17 da LC 109) permitindo a alteração no regulamento, bem como o fato da previdência complementar não integrar o contrato de trabalho, mesmo porque a data da contratação do empregado é diferente da possível entrada do empregado no plano de previdência; pode-se concluir pela inaplicabilidade da súmula 288/TST.
Além disso, não há direito adquirido às regras de complementação de aposentadoria, à exceção para os participantes assistidos e para os elegíveis que tenham preenchido as condições previstas no regulamento (§ único do art. 17 c/c § 1° do art. 68 da LC 109):
Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.
Art. 68. (...)
§ 1º Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano.
Conseqüentemente, há que preservar o direito adquirido dos aposentados e pensionistas e daqueles que já completaram as condições dispostas na norma regulamentar para a aposentação.
Nos demais casos (participantes ativos não elegíveis), há sim, direito acumulado que deve ser resguardado na referida modificação contratual.
Por fim, sendo o direito previdenciário ramo autônomo, devem-se observar os princípios a ele inerentes; logo, inaplicáveis os preceitos trabalhistas.
DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE COMPETÊNCIA.
O artigo 202 da Constituição Federal e a Lei Complementar n° 109/01 não definem quem é competente para julgar as demandas relativas à previdência complementar.
Vê-se que, embora o § 2° do artigo 202 da CF, bem como o artigo 68 da LC 109, estabeleçam que a previdência não integra o contrato de trabalho; tais normas não afastam expressamente a jurisdição Trabalhista.
Sobre o assunto, ADRIANA CALVO ressalva:
(...), nem só os litígios envolvendo matéria integrante do contrato de trabalho são da competência da Justiça Obreira. Os conflitos de interesse originários do ajuste de emprego (como destacou o Min. Dalazen no supracitado aresto) podem ser igualmente apreciados pelo Juízo Laboral.
Portanto, a questão da integração ao contrato de trabalho não é critério definidor da competência da Justiça do Trabalho, pelo contrário, o critério é mais amplo: originário da relação de emprego.
(...)
Outro caso semelhante e ilustrativo seria a participação nos lucros ou resultados. O art. 7º da Constituição Federal diz que:
‘São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, ...’.
(...)
Contudo, mesmo não tendo natureza salarial, litígios envolvendo tal vantagem são constantemente apreciados pela Justiça do Trabalho. Isto ocorre porque, da mesma forma que as vantagens decorrentes de negociação coletiva, a participação nos lucros não integram o contrato de trabalho, porém, nele se originam.
De tal modo, como critério inicial para balizar a competência da Justiça do Trabalho é preciso pesquisar então se a demanda apresentada se originou da relação de trabalho ou se decorreu desta. Não é suficiente adotar como critério somente se determinada matéria integra ou não o contrato de trabalho, uma vez que o fato de não integrar não significa necessariamente não decorrer desta relação.
Sobre o limite de competência da Justiça Trabalhista, pode-se concluir que não se restringe apenas àquelas matérias integrantes do contrato de trabalho.
DA NATUREZA E DO FUNDAMENTO DO PEDIDO.
Há na jurisprudência a utilização do termo "complementação de aposentadoria" para se referir a pedidos de aumento de benefício, porém, nesse título é possível incluir tanto questões trabalhistas quanto puramente civis.
ADRIANA CALVO sustenta que "dependendo da natureza e do fundamento do pedido, ambas jurisdições, ou seja, a Justiça Comum ou a Justiça do Trabalho poderão ser competentes para julgar a lide."
Portanto, caso o pedido seja de natureza previdenciária com características da legislação civil, não há que se cogitar a atuação da Justiça Trabalhista; pois a matéria é eminentemente contratual-civil, deste modo afeta à Jurisdição Ordinária.
São exemplos desses pedidos: recálculo do valor dos benefícios; índice de reajuste anual do benefício; alteração regulamentar que aumenta o tempo de contribuição; regras de aumento de valor de contribuição para custeio de déficit; discussões sobre direito de manutenção do valor de sua contribuição ou a do patrocinador; regra de distribuição de superávit em que o participante argumenta quebra de isonomia; transferência de reservas; migração de participantes de um plano para outro; reivindicação de portabilidade dos valores acumulados para outro plano ou resgate das contribuições pagas nos casos de quem se desligou do sistema de previdência privada.
Ainda são situações essencialmente civis a atrair a competência comum: as hipóteses de retirada de patrocínio prevista no inciso III do artigo 33 da LC 109/2001, em que a empresa deixa de contribuir para o plano; a modificação na modalidade dos planos, ou seja, abandono do BD e a adoção do CD com ou sem saldamento, que representa a quitação dos compromissos proporcionais até aquela data.
Ocorrem também os fenômenos do deslocamento formal do plano de benefícios de uma entidade para outra (transferência de gerenciamento de planos – artigo 33, IV, LC 109) ou a transferência de patrocínio que poderá ocorrer por força de mudanças na organização societária.
Outra figura às vezes associada às anteriores, no entanto com elas não podendo ser confundida, é a ida de participantes de um plano para outro, dentro da mesma entidade, conhecida como migração.
Nesses casos, tais discussões são essencialmente contratuais-civis e não se originam diretamente do contrato de trabalho. Não obstante, num entendimento extensivo, é até possível alegar que decorrem da relação de trabalho, podendo inserir-se na hipótese do inciso IX do art. 114 da CF. Todavia, para ser da competência da Justiça do Trabalho é necessária a edição de lei que a regule; e não havendo mencionada lei, competente será a Justiça Comum.
Situação diferente é aquela em que o objeto da ação é o pagamento de diferença de complementação de aposentadoria resultante de reajuste de salário, estando tal benefício previdenciário previsto no regulamento interno da empresa.
Nessa hipótese, poder-se-ia argumentar que o direito controvertido é oriundo do contrato de trabalho, tendo em conta que o regulamento interno é o instrumento que regula as normas e condições de trabalho, e, por conseguinte, sustentar a competência da Justiça do Trabalho. Nada obstante, a Constituição (art. 202 e §§) inovou proibindo expressamente essa vinculação, bem assim o artigo 67 da LC 109 prevê a aplicação de penas para o exercício marginal de atividade de previdência sem a devida autorização do órgão competente, uma vez que as empresas não são autorizadas para tal fim.
Visto isso, caso a ação seja ajuizada pelo participante, que nessa condição, pleiteia direito oriundo do contrato previdenciário, a competência deverá ser da Justiça Comum.
Se a demanda for ajuizada pelo trabalhador para a cobrança de créditos decorrentes de seu trabalho, competente será a Justiça Especializada.
Entretanto há demandas trabalhistas próprias que podem gerar reflexos no plano de previdência, pois concedendo verbas salariais, altera-se por conseqüência o salário de contribuição, podendo resultar em modificação no salário de benefício.
Nestes litígios são competentes a Justiça Trabalhista no tocante às verbas salariais. Eventual lide quanto ao complemento do valor do benefício em razão da repercussão do acréscimo salarial deverá ser ajuizada perante a Justiça Ordinária.
Nesse contexto, ADRIANA CALVO alerta:
o uso inadequado do benefício de previdência privada para infringir e burlar a legislação trabalhista, como por exemplo, pagamentos de gratificação e bônus por meio de previdência privada, poderão ser questionados perante a Justiça do Trabalho.
Dessa forma, para definir a competência é preciso averiguar a natureza e o fundamento do pedido e as partes indicadas nos pólos ativo e passivo da demanda.
DO EFEITO DAS DECISÕES.
Regra geral, no plano na modalidade Benefício Definido (BD), o benefício de aposentadoria é calculado com base na média aritmética simples dos últimos salários de contribuição anteriores ao mês de início do benefício. A definição de salário de contribuição - geralmente correspondente à remuneração - é a base mensal sobre a qual incide o percentual definido no plano de custeio, resultando no valor da contribuição mensal.
De outra parte, no plano constituído na modalidade Contribuição Definida (CD), os benefícios são calculados levando-se em consideração o saldo de conta total do participante.
Existem nesta modalidade as formas de recebimento do benefício, em que o participante opta por receber por prazo determinado, ou por um percentual sobre esse total de conta ou por um valor fixo, que é recalculado a cada período de maneira a preservar a equivalência atuarial.
Logo, na modalidade CD sempre se leva em conta o saldo individual remanescente de cada participante, não havendo solidariedade com os demais participantes do plano. Portanto, uma eventual decisão judicial concedendo verbas trabalhistas não gera impacto diretamente no valor do benefício recebido ou a receber, pois há o pressuposto da retributividade direta, ou seja, recebe aquilo que acumulou individualmente.
Mas nos planos BD, em que existe solidariedade e a regra de cálculo é com base na média dos últimos salários, eventual condenação de parcelas salariais contra a patrocinadora reflete no plano de previdência.
Tais demandas são tipicamente trabalhistas, contudo, ainda que ausente o fundo de pensão, haverá repercussão também para o plano e, nesses casos, há que se recalcularem administrativamente as reservas e o benefício. Esse é o entendimento de ALEXANDRE MAIMONI:
...planos BD no qual assistidos tiveram reconhecidos, em ação trabalhista proposta apenas contra a patrocinadora, direito a um percentual incidente em seu salário a título de adicional de periculosidade ou outro tipo de aumento retroativo de salário. Tais decisões implicam aumento do Salário Real de Benefício, já que, pela maioria dos regulamentos desse tipo de Plano, este resulta da média dos últimos salários de contribuição. Em casos assim, quando não integrando o pólo passivo, é necessário o reconhecimento administrativo das conseqüências da decisão trabalhista pela EFPC, recalculando o benefício e as reservas necessárias, e determinando, por conseqüência, a cobrança das contribuições faltantes do assistido e da patrocinadora.
Em resumo, a decisão judicial que concede aumento de benefício deve indicar o respectivo financiamento e as pessoas responsáveis pelo custeio, de modo a preservar o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial. O fundamento é que nenhum beneficio pode ser majorado sem a necessária fonte de custeio, atentando, conseqüentemente, ao princípio contributivo-retributivo dos benefícios previdenciários.