Resumo: A licitação pública, antes de ser um entrave para o Administrador Público, é o resguardo da sociedade diante dos desvios comportamentais que podem ocorrer nas compras públicas. Por isso o edital e o julgamento objetivo. Para se comprar bem deve se especificar bem. Um pequeno detalhe, por vezes esquecido, mas de fundamental importância para uma boa aquisição. Um Termo de Referência ou Plano de Trabalho se impõe por conter boas especificações e comandos eficientes para uma boa aquisição. Os aspectos legais nos conduzem a uma boa aquisição, com produtos de excelente qualidade desde que, em cada etapa do processo de aquisição governamental, sejam cumpridas com excelência as verificações necessárias. Descumprida ou executada com ineficiência uma dessas etapas, fica-se à mercê de um mercado próspero e arredio a ajustes, à custa da ineficiência do Estado. Portanto, apresentar sugestões e apontar caminhos para uma boa especificação é chamar os bons fornecedores para vender o que realmente se precisa: bons produtos e serviços para o governo e, por consequência, para a sociedade.
Palavras-chave: 1 – Licitação. 2. – Especificação. 3. – Precificação. 4. – Registro de Preços. 5. – Compras. 6. – Setor Público. 7. – Fornecedores. 8. Base legal. 9. Bens e Serviços Comuns. 10. – Equipamentos e Bens de Informática.
Introduzindo a temática
Um dos maiores entraves à boa prática do sistema de Registro de Preços na Administração Pública é originar e manter as especificações dos objetos de aquisição, dada a variedade de bens e serviços comuns1. Sob esse foco, o propósito do registro de preço fica consumido nas práticas burocratizantes2 dos processos internos e, ao invés de agilizar as compras, tem-se revelado um empecilho à boa aquisição, inclusive com a manifestação de concorrentes, dadas certas especificações que mais confundem do que orientam sobre a virtude3 do bem ou serviço a ser adquirido.
Desse modo, traçar as "especificações usuais no mercado" que difere quando se diz especificações usuais do mercado porque se se quer adquirir uma caneta tinta azul para escrita esta, provavelmente é a descrição básica de aquisição, contudo, o comprador tem sempre um padrão para esse tipo de caneta, cujas virtudes podem ser atribuídas a uma marca, por exemplo, a BIC, mas, tem muitas outras canetas com tinta azul para escrita similar à "BIC", não se permitindo direcionar. Por isso, como se dá as especificações? O mercado reconhece as especificações feitas e tem condições de concorrer para a venda ao setor público? As especificações devem ser mantidas ou podem ser renovadas em cada nova aquisição? Estas questões, em tese, correspondem à dúvidas existentes no processar das atividades licitatórias.
Assim, o que parece simples aquisição no setor privado porque depende unicamente da vontade de adquirir, torna-se um grande dificultador no setor público tendo em vista que o comprador não tem vontade para esse ou aquele produto ou serviço porque não pode nem deve direcionar o pedido de tal ou qual objeto, mas pode e deve manifestar as virtudes daquilo que o Estado necessita, a partir das especificações. E, justamente por isso, esse é um dos aspectos mais importantes no início do processamento da aquisição pública que deve ser efetivo e não burocrático, uma vez que se deve sempre
"selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração", observados os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao ato convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos", art. 3º. da Lei no. 8.666, de 21/06/1.993.
Neste estudo entende-se por compras do governo como um procedimento formal mediante o qual os órgãos adquirem ou obtêm mercadorias e serviços, incluindo serviços de construção ou obras públicas. Fica também compreendido como todas as funções pertinentes à aquisição de quaisquer mercadorias e à contratação de serviços ou de serviços de construção, inclusive a descrição de requisitos, a seleção e solicitação de fornecedores, a avaliação das ofertas, a preparação e adjudicação do contrato, a solução de controvérsias e reclamações e todas as fases da administração de um contrato. Numa linguagem internacional, compras governamentais
"significam o processo mediante o qual um governo obtém mercadorias ou serviços, ou uma combinação de ambos, ou passa a ter seu uso, para fins próprios e não para venda ou revenda comercial ou para utilização na produção ou no fornecimento de mercadorias ou serviços destinados à venda ou revenda comercial"
(dicionário de termos de comércio exterior encontrado em https://www.sice.oas.org/Dictionary/GP_p.asp#89 consultado em 10/03/2009 às 10:50).
Compreender melhor o significado da especificação e, por consequência, uma melhor precificação nas compras públicas contribuindo para que o entendimento sobre o tema se uniformize, em específico o pregão para registro de preços. Esta é a contribuição sobre o tema que consideramos relevante.
A Base Legal das Aquisições Públicas
O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal determina que as aquisições públicas devem "assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes". A Lei 8.666, de 21 de junho de 1.993 que regulamentou o inciso XXI, do art. 37. da CF, instituiu normas para as compras públicas e os contratos oriundos dessas transações.
Posteriormente, a Lei 10.520, de 17 de julho de 2.002 veio instituir no âmbito da Administração Pública a modalidade de licitação denominada pregão, com a finalidade de aquisição de bens e serviços comuns.
Na esteira dessa base legal surgiram os Decretos Federais nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000 que regulamenta o pregão para bens e serviços comuns, nº. 3.931, de 19 de setembro de 2001 que regulamenta o SRP e dá outras providências, nº. 3.996, de 31 de outubro de 2001 que dispõe sobre a Certificação digital no âmbito da Administração Pública Federal,no. 4.342, de 23 de agosto de 2002, nº. 5.450, de 31 de maio de 2005 que regulamenta o pregão na forma eletrônica, nº. 5.504, de 5 de agosto de 2005 que estabelece exigência de utilização de pregão para aquisição com valores oriundos de transferências voluntárias de recursos públicos ou instrumentos congêneres que regulamentam as atividades licitatórias, descendo ao nível operacional do processo de aquisição. Deixa-se de citar os Decretos Estaduais e Municipais, considerando a diversidade de condições específicas regionais que podem ser manifestadas nos níveis operacionais.
Também, muito embora desnecessário, os Estados e Municípios descem seus regulamentos sobre as particularidades das diversas etapas operacionais do processo aquisitório. Apesar da desnecessidade são importantes as definições de particularidades que a lei não pode descer e por isso são sempre de bom tom as explicações legais do que se deve ou não fazer no âmbito do fazer. Para efeito de estudo, quando citarmos essas "explicações legais" do como fazer, será especificada a norma em que se encontra o regulamento, porque diversas são as peculiaridades a que descem os trabalhos que são realizados no sentido de cumprir a lei.
Sobre o Registro de Preços – Definições
Introduzido pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, o Registro de Preço é um contrato de intenção que se realiza na modalidade Pregão podendo ser utilizada a Concorrência.
O inciso I do artigo 1º do Decreto n° 3.931 de 2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preço no âmbito federal, define o SRP da seguinte forma: "I – Sistema de Registro de Preços – SRP – conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras".
Doutrinariamente, Marçal Justen Filho, afirma que
"o registro de preços é um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital", (2005, p.144)
Num trabalho objetivo e contundente a respeito, que apesar de sucinto não deixa margens a dúvidas sobre como operacionalizar o sistema, Meireles ensina que
"é o sistema de compras pelo qual os interessados em fornecer materiais, equipamentos ou gêneros ao Poder Público concordam em manter os valores registrados no órgão competente, corrigidos ou não, por um determinado período e a fornecer as quantidades solicitadas pela Administração no prazo previamente estabelecido. [...] e os valores resultantes do registro de preços não podem ser superiores aos do mercado" (2007, p. 67)
Diógenes Gasparini afirma que "uma vez registrados os preços, estes valerão para todas as compras futuras que forem de interesse da entidade promotora do registro, restando ao fornecedor obrigado à provisão do bem quando e como solicitado."(2005).
Di Pietro ensina que
"pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. [...] é um procedimento que exige uma sucessão de atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante", (2007, p. 358).
Mukai, também corrobora para o entendimento do que seja o SRP quando afirma que
"para a institucionalização do sistema de registro de preços impõe-se a regulamentação por decreto [...] e regra problemática é a que vem estampada no inciso I do §7º, que exige a "especificação completa do bem a ser adquirido sem a especificação de marca".(2008, p. 52)
O Professor Celso Antonio Bandeira de Melo nos afirma que
O "registro de preços" é um procedimento que a Administração pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Nesse caso, como presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas múltiplas vezes, abre um certame licitatório em que o vencedor, isto é, o que ofereceu a cotação mais baixa, terá seu preços "registrados". Quando a promotora do certame necessitar destes bens ou serviços irá obtê-los, sucessivas vezes se for o caso, pelo preço cotado e registrado. ( 2005, p. 530).
A Secretaria de Gestão do Município de São Paulo, orientando sobre as compras do município orienta que
"[..] a utilização das Atas de Registro de Preço traz agilidade ao procedimento de aquisição, já que se realiza apenas uma licitação para o registro e depois se celebra, nas quantidades e numero de vezes compatíveis com as estimativas constantes na licitação, os contratos necessários para uso da mesma. Outra vantagem é que qualquer órgão público pode utilizá-la (desde de que exista anuência do fornecedor, detentor da ata).
A Prefeitura Municipal de João Pessoa entende o SRP como um
[...] conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços, aquisição de bens, para contratações futuras, realizados por meio de uma única licitação, na modalidade concorrência ou na modalidade pregão, em que as empresas disponibilizam os bens e serviços a preços e prazos registrados em ata específica e que a aquisição ou contratação é feita quando melhor convier aos órgãos/entidades que integram a Ata.
(Cartilha do sistema de registro de preço da Prefeitura Municipal de João Pessoa, 2007, p. 8).
No seu trabalho de grande fôlego Fernandes, conceitua após analisar as definições legais, como sendo o Sistema de Registro de Preços
"um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia para eventual e futura contratação pela Administração."(2007, p.31)
Escobar também define o SRP como
"o sistema pelo qual, mediante concorrência, seleciona-se a proposta de preços unitários a serem utilizados pela Administração em contratos futuros destinados a aquisição de bens ou contratações de serviços, de consumo e uso frequentes." (1996, p. 21)
Portanto, entendendo definição como aquela frase que incorpora o conceito integral da coisa ou idéia abstrai-se que o Registro de Preços é um processo de compras públicas que segue os ritos licitatórios da concorrência ou pregão e seleciona as propostas de valor unitário mais vantajosa financeiramente para a Administração, quando houver previsão no edital do parcelamento das quantidades para obter ganhos de escala, observada a universalidade e a não obrigatoriedade de aquisição das quantidades previstas.
Compreendido conceitualmente o SRP cabe então desdobrar-se para as questões propostas que, a meu ver, ao invés de tornar-se um facilitador das compras públicas, vem " inchando os bancos de dados públicos" e criando custos adicionais por falta de compreensão do que é padronização e especificação. Vê-se também, que existe uma temerariedade geral na utilização de marcas como padrões, não como preferências, mas como designadoras daquilo que realmente declara os requisitos desejados para uma boa aquisição, numa única palavra ou conceito. A impessoalidade deve ser revisitada imperiosamente nessa atividade, simples, porém complexa. É o que vamos ousar descrever.
Sobre as Especificações – como devem ser
A primeira preocupação que o administrador público deve ter ao iniciar um procedimento de aquisição é o conhecimento completo da sua necessidade, a definição exata daquilo que pretende adquirir ou contratar, justificando sempre essa necessidade, informam Chueri e Tararkis (?)4.
Considerando que "as compras, sempre que possível, deverão: I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas [...]", art. 15, Caput e Inciso I, da Lei 8.666/93, surge a figura da especificação que antecede qualquer compra pública. Para isso, os departamentos responsáveis pelas aquisições montam verdadeiras trincheiras com grandes aparatos e custos para definir as especificações do que vai ser adquirido pelo Setor Público, em atendimento à Lei.
Penso que a função especificação de produtos e serviços deve fazer parte dos esforços no sentido de não burocratizar essa etapa secundária, mas importante e legalmente necessária para efeito de obtenção de preços junto ao mercado fornecedor. Ora, se não sabem o que se quer comprar, não tem como dar preço, muito mais, o menor preço justo com a melhor qualidade possível.
A padronização dos objetos a serem adquiridos não significa engessamento, mas significa que não se deve solicitar novas especificações se já existem no banco de dados informatizado do registro de preços, o item que atende as especificidades deste ou daquele setor. O que vem ocorrendo, é que, face ao volume de aquisições, que não é pequeno, pouco se valoriza o banco de dados, e a cada aquisição, especifica-se novos produtos similares aos que já existem. O que se deve fazer é barrar a qualquer custo novas especificações desde que haja similares de forma que o banco de especificações atenda a realidade das compras públicas.
Muito se deve investir nesse aspecto, isto porque a Administração deve considerar suas aquisições passadas para balizar as compras futuras e, portanto, a padronização, tendo a especificação como carro chefe tem que levar em conta essas especificidades. A padronização produz efeitos desejados a médio prazo reduzindo os custos com a manutenção do banco de dados e simplificando as ações da equipe técnica montada para esse fim. Por outro lado, é importante ficar atento às preferências regionais e adaptações dos produtos ao ambiente, e nesse caso, a padronização não se torna quesito obrigatório quando desatende diferenças de mercado.
Cabe ressaltar um dos aspectos mais importantes, na prática da lei, ou seja, na operacionalização das compras públicas. Geralmente a descrição do objeto ou serviço a ser adquirido chega a minúcias que se identifica até a marca que o comprador "deseja". Ora, já afirmamos que o comprador público não "deseja" nada, suas aquisições não podem atender à sua vontade, mas as necessidades de continuidade do serviço público, e por isso precisa dos melhores materiais ou serviços com os menores preços, pois as compras públicas sempre visam aquilo que é mais vantajoso para o Estado. De forma alguma se admite preferências por essa ou aquela marca, contudo não se vê qualquer infringência quando se elege um produto ou serviço em "virtude" de suas qualidades específicas, com a utilização de sua marca apenas como instrumento de identificação.
Por exemplo, um dos maiores problemas que presenciei foi, em determinada sessão de licitação, para a aquisição de tintas para a pintura de escolas em que o edital trazia as "virtudes" desejadas e tinha como padrão aceitável a marca Suvinil, que todos conhecem e a respeitam pela sua qualidade e rendimento por área, ou melhor. Determinado fornecedor apresentou uma marca diferente com preço que por ser o menor deveria ser adjudicado, porque era o menor preço e atendia ao convocatório, contudo, outro fornecedor, sem entender o espírito da compra pública e da padronização, ofertou a marca Suvinil, com preço maior, e por isso não foi aceita tendo ficado em terceiro lugar. Criou-se o maior problema obstando a adjudicação imediata ao vencedor porque se entendeu que ao citar a marca como referencial no edital vinculada estava a marca. Ora, inadmissível isso. Não foi atendido o seu pleito por entender-se que o fornecedor estava equivocado, porém, colocou-se em dúvida, a "virtude" da outra marca ofertada com menor preço porque era desconhecida no mercado obrigando a Administração a, primeiramente, solicitar amostragem, para posterior adjudicação, emperrando a aquisição pública e efetivamente prejudicando o serviço público que não efetuou a compra no seu tempo próprio.
A Administração, portanto, deve escolher o produto que melhor atenda as suas necessidades, de acordo com as especificações adotadas para que haja uma avaliação objetiva do objeto. Por isso não se reprova a utilização de marcas como meio para identificar o produto que se escolhe, "desde que tal escolha tenha sido baseada em características pertinentes ao próprio objeto", ensina Justen Filho, (2005, p.276).
O que se discute na questão de utilizar marcas como identificadoras e padronizadoras de certas "virtudes" próprias e que caracterizam objetos, como por exemplo Bom Bril, identifica a palha de aço, Suvinil, identifica de imediato tinta para pinturas residenciais com excelente qualidade, Omo Total, identifica de imediato um bom produto como sabão em pó, é a questão subjetiva que se inscreve no ato de comprar. Como o fator humano está intrínseco nessa atividade e não deve, de forma alguma, referir-se de modo preferencial a essa ou aquela marca, utilizar padronizações assim, pode criar a situação de que apesar das "virtudes" do produto a ser comprado pelo Poder Público, é igual à marca padrão, sempre vai pairar a dúvida processual, com consequentes paradas para amostragem e testes, o que não é o objetivo das compras públicas. Eventualmente sim, costumeiramente não. Por isso, apesar de legal e aceito, não se recomenda utilizar marcas nos processos de especificações.5
Outra questão que se levanta quando é a do direcionamento da aquisição. Quando relaciona-se as virtudes, continuemos com o exemplo da tinta Suvinil, que é que dá melhor rendimento por área e tem uma vida útil que atende o consenso. É um padrão nessa área, quando se fala de pinturas residenciais, porém, se numa compra pública as informações técnicas são exatamente de acordo com as especificações técnicas exaradas pela marca Suvinil está havendo o direcionamento. Por isso, todo cuidado na especificação é bem vindo e evita problemas legais no processo aquisitório. Um outro exemplo interessante é a aquisição de carros pelo setor público. Adquirir aquela marca "desejada" pela autoridade, com aquelas virtudes que somente aquele veículo tem, como por exemplo nas especificações técnicas diz que é uma camioneta com tração nas quatro rodas, banco de couro, na cor preta, vidros fumê, automática, com 115 cavalos, (...) apesar de aparentemente correto, somente a Mitsubishi tem um motor na camioneta com 115 cavalos, havendo portanto um direcionamento e isso não é correto, não é legal.
Ainda, é possível padronizar o tipo de piso de determinada repartição pública e adquirir exatamente aquele piso porque, considere que seja uma compra que possa ser parcelada para obter ganho de escala e os fornecedores entreguem pisos diferentes. Como ficaria essa construção? Com pisos ou paredes de tamanhos e colorações diferentes? Claro que não. Fernandes, (2007) dá um exemplo interessante de especificação como sendo: PISO INCEPA, 40X40, DUOMO CREME. Simples assim. Incepa no caso é uma marca, mas não há como ser diferente a aquisição, e tantos quantos fornecedores no pregão podem ofertar seus preços, desde que seja aquela especificação que é a que atende o poder público. Outra, definitivamente não atenderia. Observa ainda que "quando a lei proíbe ao gestor a indicação de marcas ou características exclusivas não o impede de manter o padrão que foi definido em condições alheias à sua vontade pessoal." Com esse entendimento é de bom alvitre ter uma comissão de padronização para bens e serviços, estes em menor escala, porque serviços são sui generis e ocorrem a seu tempo e modo, não cabendo na sua totalidade a padronização. Essa comissão teria por finalidade emitir as especificações das compras públicas e fora destas especificações somente com justificativas plausíveis. Vejam a questão dos condicionadores de ar. A cada licitação uma marca, com garantias diferentes, tamanhos diferentes, capacidades diferentes, assistências técnicas diferentes, enfim, em pouco tempo a paisagem externa de uma repartição pública fica totalmente obliterada pela diversidade de equipamentos. Cada um do seu jeito. Será que precisa ser assim? Claro que não, mas o que se vê, por não adotar os princípios da padronização justificada, vê-se uma verdadeira floresta, cada árvore com um tamanho diferente. Lembrando que para a área de informática já existem comissões que procuram padronizar as especificações dos equipamentos e softwares do parque de Tecnologia da Informação.
Esses os percalços das especificações no registro de preços. O banco de dados deve ser preparado para receber especificações longas, mas que definem o objeto. Contudo, definições de objeto de compra ou serviços comuns, com termos longos e sem objetividade, incorre num problema que considera-se gravíssimo que é a falta de clareza ao mercado do objeto que se quer adquirir, não gerando uniformidade nos preços e por isso prejudicando a competição nos preços que é o objetivo desse forma de compra pública. Então quanto mais clara a especificação, mais objetiva, sem direcionamento, melhor os fornecedores entendem do objeto a ser ofertado e elimina-se a possibilidade de alguns objetos ficarem desertos nos pregões.
O mercado de comércio exterior diz que deve existir a especificação das características das mercadorias a serem compradas ou de seus processos e métodos de produção, ou as características dos serviços a serem contratados ou de seus métodos de operação. Vai mais longe e discute inclusive as disposições administrativas aplicáveis, e o requisito relativo aos procedimentos de avaliação da conformidade prescritos por uma entidade. A especificação técnica pode ainda constar ou tratar exclusivamente de terminologia, símbolos, embalagem, exigências de marcação ou rotulagem aplicáveis a uma mercadoria, processo, serviço ou produção ou método operacional.
https://www.sice.oas.org/Dictionary/GP_p.asp#89 em 10/03/2009 às 10:13.
Para o mercado internacional
"compras governamentais é um procedimento formal mediante o qual órgãos do governo obtêm mercadorias e serviços, inclusive serviços de construção ou obras públicas. Também compreende todas as funções pertinentes à aquisição de quaisquer mercadorias e à contratação de serviços ou de serviços de construção, inclusive a descrição de requisitos, a seleção e solicitação de fornecedores, a avaliação das ofertas, a preparação e adjudicação do contrato, a solução de controvérsias e reclamações e todas as fases da administração de um contrato. Na linguagem do GATT, compras governamentais significam o processo mediante o qual um governo obtém mercadorias ou serviços, ou uma combinação de ambos, ou passa a ter seu uso, para fins próprios e não para venda ou revenda comercial ou para utilização na produção ou no fornecimento de mercadorias ou serviços destinados à venda ou revenda comercial.
https://www.sice.oas.org/Dictionary/GP_p.asp#89 em 10/03/2009 às 10:50.
Nada diferente no contexto geral, ou seja, as compras públicas no Brasil, estão no mesmo passo das compras no mercado global. Então porque será que um processo de compra pública é "intertravado"? Porque uma simples especificação gera grandes transtornos para a compra pública? A resposta conclusiva ainda não se tem.
Como referencial, para o Tribunal de Contas da União6, a padronização tem a finalidade de uniformização dos bens facilitando a operacionalização dos processos de compra por um maior número de pessoas, assim como a manutenção e a assistência técnica. Nestas características os veículos automotores não se enquadram adequadamente, conforme já citado.
Especificar então é descrever os requisitos a serem adquiridos sob a forma de bens ou serviços. Essa descrição deve ser sucinta, mas completa, o que não quer dizer longa. Evitar padronizar com marcas, mas se de todo o modo, isso não for possível, pode-se utilizar, desde que haja uma decisão fundamentada das características do objeto escolhido. A regra básica é bem esta, se não se sabe o quer comprar, não se terá uma boa descrição, uma boa especificação. Isso é o que geralmente ocorre.