10. Quais são as medidas de proteção aos jovens que ficam desregradamente nas ruas, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente?
Além da possibilidade, pela leitura dos artigos 70 e 72 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a conferir, ao Poder Judiciário, recomendação ou até mesmo fixação de horário de permanência nas ruas aos menores de 18 anos, o que se constitui em uma "medida de prevenção", o artigo 98 do Estatuto prescreve que compete "à autoridade competente" aplicar as "medidas de proteção" à criança e ao adolescente [28] sempre que os direitos deles – como o direito de convivência familiar e comunitária "em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes" (artigo 19 do Estatuto) – forem ameaçados ou violados por omissão dos pais ou em razão da própria conduta dos jovens.
Nesses termos, se os pais não impõem um limite para o filho ficar na rua, ou se o próprio menino ou menina, desrespeitando as ordens dos pais, permanece num lugar onde sua saúde corre risco (ou, nos termos da lei, onde o seu direito em não ficar num meio onde há presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes está a perigo por negligência dos pais ou por conduta própria do menor), cabe ao Estado tomar providências, aplicando as medidas de proteção, entre elas, "encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade" (artigo 101, inciso I, do Estatuto), que nada mais é do que tirar o jovem do local perigoso e entregá-lo à sua família.
É muito importante dizer que, em Fernandópolis, os responsáveis pela segurança (polícias civil e militar) emitiram pareceres onde, expressamente, declaram que a principal avenida da cidade e adjacências, altas horas da noite, são lugares típicos de uso e até de tráfico de drogas, diante de várias ocorrências desse tipo e até prisões ali realizadas, bem como de consumo desregrado de bebidas alcoólicas [29]. Assim, se a quem compete avaliar a segurança diz que determinado local a droga e o álcool campeiam noite adentro, esse lugar não deve ser freqüentado por menores de dezoito anos, altas horas da noite. E se os pais não cuidam de evitar que seus filhos fiquem em locais como esse, o Estado deve impor as medidas, tanto "repressivas", como as medidas de proteção, quanto medidas "preventivas", como recomendação de horário.
O disposto no artigo 101, inciso I, do Estatuto fala que o jovem cujos direitos estiverem violados ou ameaçados de violação (entre eles, especificamente, o direito à convivência em ambiente livre de entorpecentes), deve ser protegido mediante o seu "encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade". E a forma como se dará esse encaminhamento, aqui em Fernandópolis, é a retirada do menor da situação de risco real ou iminente, por transporte em viatura do Conselho Tutelar, para a sede do Conselho ou Delegacia de Polícia, intimando-se os pais, em seguida, para buscar os filhos.
Havendo contestação quanto à forma prática como se cumpre essa medida de proteção, nesta Comarca, vale enfatizar que o artigo 101 do Estatuto não excluiu "outras medidas de proteção". Proteger, em situações práticas, portanto, implica também em retirar o jovem do risco, levá-lo a um local seguro e chamar seus pais para buscá-lo.
11. Por que retirar os menores dos locais de risco e não prender os traficantes e fornecedores irregulares de bebidas alcoólicas?
O "toque", evidentemente, não afasta o dever da polícia em prender o criminoso. E a polícia, em Fernandópolis, vem cumprindo a sua obrigação, prendendo traficantes e fornecedores irregulares de bebidas alcoólicas ao longo desses anos. Contudo, isso não significa que o tráfico de drogas e que o fornecimento irregular de bebidas alcoólicas aos menores de 18 anos tenham acabado na cidade. Por uma razão simples: segurança pública não é somente polícia.
Não podemos fugir da realidade. A droga e a bebida alcoólica são fatos não só permanentes entre nós (o que é esperado e até normal). Vivemos, infelizmente, a era da droga e do álcool "incisivamente explícitos e propagandeados na sociedade". Como prova disso, assistimos a movimentos públicos pela legalização da maconha [30], até com envolvimento de autoridades governamentais, o que mostra o nível de alastramento da droga ilícita em nossa sociedade. Com o álcool a disseminação desmedida é muito mais séria. Propagandas na tevê mostram jovens se embriagando como se isso fosse bom. Há um verdadeiro e maciço estímulo ao consumo de cerveja e vodcas leves, principalmente, direcionado aos jovens (mas não só a eles), por propagandas variadas, caras e muito bem elaboradas (álcool associado ao sucesso, ao dinheiro, à conquista de mulheres, além de desfiles de mulheres seminuas). E a superexposição dessas substâncias, além da mídia em geral, que pode ocorrer em maior ou menor grau, a depender do lugar, da cidade, atrai atenção e desperta, naturalmente, a curiosidade da juventude, em razão da idade, mais sensível aos estímulos físicos, propensa aos contatos com algo que lhe pareça interessante.
Então, se a presença de substâncias prejudiciais à saúde da juventude é uma realidade (de menor ou de maior intensidade, a depender do lugar, da cidade, mas é um fato inescapável, especialmente, altas horas da noite e nas ruas), a pergunta que tenta excluir o trabalho preventivo da Vara da Infância e da Juventude, pelo só fato da necessidade de atuação policial contra os criminosos, parece, assim, inadequada ou desgarrada dos acontecimentos cotidianos.
Desse modo, se o pressuposto é o da existência constante de substâncias ilícitas, vedadas e prejudiciais à saúde dos jovens, a tentativa de estabelecer um afastamento deles desse estado de risco, nos locais onde bebidas e entorpecentes mais são expostos ou oferecidos, não só condiz com um prognóstico factual, verdadeiro, como também vai ao encontro da lei, em vários dispositivos.
12. O "toque" é uma medida contrária ao direito de ir e vir da criança e do adolescente?
Não. O direito de ir e vir, previsto na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente [31], não é absoluto, no sentido de vedar, impedir, toda e qualquer restrição de ir e vir para de crianças e adolescentes, mesmo em locais públicos.
Primeiramente, a Constituição Federal, no artigo 227, inciso V, estabelece que o direito à proteção integral – para crianças e adolescentes – abrange, entre outros, o de "obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade". Isto é, a própria Constituição prevê a hipótese de "privação" de liberdade para crianças e adolescentes, quando menciona os princípios a serem observados, em casos em que ela, a privação, ocorra.
Por outras palavras, haverá obediência à Constituição, no tocante ao direito à proteção integral, se a "privação" de liberdade do menor de 18 anos (aí incluindo, crianças) [32] observar os princípios da "brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento".
Em segundo lugar, além da Constituição não excluir possibilidades de "privação" do direito de ir e vir para menores de 18 anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao dispor, no artigo 16, inciso I, que "o direito à liberdade compreende", entre outros, "os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais".
Essas "ressalvas" (no plural) ao direito de ir e vir, contidas no inciso I do artigo 16, não se referem apenas às medidas socioeducativas de contenção da liberdade, como semiliberdade ou internação, ou até mesmo a previsão de cadeia pública para o adolescente, na internação provisória. [33] Essas "ressalvas" ao direito de ir e vir também abrangem restrições de liberdade de menores de 18 anos desvinculadas da prática de atos infracionais.
E são vários os casos onde se podem encontrar, no Estatuto da Criança e do Adolescente, restrições ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, sem consequência de ato infracional, (estipuladas, essas restrições) com a finalidade de prevenção e de proteção aos menores. Ou seja, restrições previstas na lei para benefícios das crianças e dos adolescentes.
Algumas restrições ao direito de ir e vir refletem a finalidade legal da prevenção. Por exemplo, impedimentos que podem ser impostos para presença e para a frequência de menores de 18 anos onde as "diversões e espetáculos públicos" não são a eles recomendados ou são a eles inadequados (artigo 74), pois incompatíveis com sua faixa etária. Aliás, o Estatuto prescreve expressamente que "as crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou responsável" (artigo 74, parágrafo único). Ainda, o Estatuto também prevê a possibilidade de limitação do ir e vir de menores de 18 anos em "estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou casas de jogos, assim entendidas as que realize apostas, ainda que eventualmente" (artigo 80). Também, outra ressalva ao direito de ir e vir está na regra de que "nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial" (artigo 83). E mais um exemplo: Nem mesmo um adolescente de 17 anos tem o direito de ir e se hospedar, sozinho e sem autorização de seus pais, em "hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere" (artigo 82).
Além dessas "ressalvas" específicas ao direito de ir e vir, e que são expressamente impostas para prevenir os menores de 18 anos de uma série de riscos, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, no artigo 149 [34], que "compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará", uma série de regramentos que se constituem verdadeiras restrições ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, também com nítido conteúdo de prevenção.
E, para crianças e adolescentes em risco efetivo ou potencial (por exemplo, uma criança de 11 anos que foi abandonada pelos pais e não tem para onde ir e, depois, vir), o Estatuto prevê a possibilidade de restrição da liberdade com a colocação em abrigo, com nítida característica de proteção. No caso do "toque", o recolhimento de menores em risco e encaminhamento aos pais restringe, breve e excepcionalmente, o ir e vir do menor, até que ele seja entregue aos seus pais ou responsáveis.
Em suma, as "ressalvas" ao direito de ir e vir de crianças e adolescentes são estabelecidas pela lei, e em sua maior parte, com a finalidade de prevenção e proteção; e, em uma menor parte, a lei "ressalva" o direito de ir e vir, pelas medidas socioeducativas, como decorrência de ato infracional praticado por adolescente. Desse modo, pelas regras da prevenção e proteção, anteriormente apresentadas, o "toque", como medida mista (prevenção e proteção), enquadra-se entre as "ressalvas" do artigo 16, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
13. O que acontece com os pais e com seus filhos, caso o filho seja recolhido numa operação da força-tarefa?
Se a primeira vez que o menino ou a menina foi recolhido em situação risco, os pais são intimados (a qualquer hora do dia ou da noite) para que se desloquem até a sede do Conselho Tutelar, do Fórum ou de uma das Delegacias de Polícia [35], de modo a levar os filhos embora para casa. Além disso, os pais recebem uma advertência por escrito, constando qual foi a situação de risco em que seu filho foi encontrado, bem como a recomendação (de Conselheiros Tutelares, Juiz ou Promotor) para exercer o seu dever (pátrio poder), mantendo consigo o filho, vigiando-o, cuidando melhor dele. [36]
Porém, a partir da "reincidência", ou seja, da segunda ou terceira vez que o menor é surpreendido em situação de risco, além do procedimento mencionado anteriormente, o Conselho Tutelar ou o Ministério Público oferecem uma representação, isto é, abrem um processo contra os pais para verificar se eles estão sendo negligentes, isto é, se os pais deixaram de cumprir os seus deveres: descumpriram ou não o pátrio poder ou a decisão judicial, relativa à recomendação para que os menores não permaneçam nos locais de risco da cidade. [37] Confirmada negligência ou descumprimento da ordem judicial recomendatória do horário, os pais são condenados em multa. [38] Isso, sem prejuízo, evidentemente, de se investigar a ocorrência de algum crime cometido pelos pais contra os filhos, previstos no Código Penal, como o crime em que o pai ou a mãe "entrega o filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo" (art. 245), cuja pena máxima é de dois anos de reclusão, ou o crime em que o pai ou a mãe permite que seu filho "freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida, ou, freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza" (art. 247), cuja pena máxima é de até três meses de detenção. Além dessas consequências, há outras punições previstas aos pais no Código Civil, como a perda ou a suspensão ou do pátrio poder (artigos 1.635 e 1.637), o que pode levar à retirada do filho da casa dos pais e encaminhamento dele a um orfanato.
Em relação ao filho menor de 18 anos, se flagrado em situação de risco, o mandado judicial determina que as Polícias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar recolha e leve a criança ou o adolescente para a o Conselho Tutelar, Fórum ou Delegacia de Polícia, de onde os pais são intimados para buscá-lo. Não custa repetir, como citado anteriormente neste texto, que, previamente à saída dos policiais e conselheiros tutelares, sempre há uma preleção onde se reforça que não se deve atuar, diante de crianças e adolescentes em risco, como se estivéssemos diante de delinquentes. Além disso, conta-se com a presença de um representante da OAB, até mesmo, muitas vezes, nas ruas, observando o trabalho de campo. Também, policiais não devem ter contato físico com os menores em risco; apenas, nesse ponto, se necessário, os conselheiros tutelares. Ainda, menores apanhados em risco não devem ser colocados em viaturas policiais de patrulhamento; eles devem ser transportados para a sede do Conselho Tutelar ou para a residência dos pais, eventualmente, em veículo do Conselho Tutelar.
14. Quais os deveres dos pais, em relação aos filhos menores, no que se refere ao "toque"?
O Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 21, diz que o "pátrio poder será exercido pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil". Isso indica que devemos buscar no Código Civil as principais regras que obrigam os pais a cuidarem de seus filhos. Mas, antes de mencionar, especificamente, os deveres dos pais em relação aos filhos, no que diz respeito ao assunto aqui tratado – não descuidarem dos filhos na rua, sem limites – o que significa, exatamente, o pátrio poder?
A Constituição Federal, no art. 229, dispõe que os "pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores". [39] Segundo Maria Berenice Dias [40], o pátrio poder, agora denominado poder familiar, "deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos (dos pais) em relação a eles (filhos)".
Exercer o pátrio poder, portanto, é desempenhar deveres. O pai ou a mãe, para estar de bem com a lei brasileira, deve observar quais são suas obrigações, em relação aos filhos, e executá-las [41]. O sentido dessa obrigação, como ensina Pontes de Miranda, é que, em função do exercício do pátrio poder, os pais possam "melhor desempenhar a sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e para a vida". [42] O que o nosso maior jurista ensina é que a finalidade do exercício do pátrio poder é formar os filhos para a sociedade e para a vida, para que tragam alegria aos pais e benefícios à sociedade.
E agora, no que se refere à regra específica de não deixar os filhos nas ruas, sem qualquer fixação de limites, o Código Civil, no artigo 1.634, prescreve que "compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores", entre outros deveres, "tê-los em sua guarda e companhia", bem como "exigir dos filhos que lhes prestem obediência, respeito". [43]
Ter a guarda dos filhos, para os pais, é uma decorrência comum e estudada no direito de família. Mas a lei civil vai além. O Código fala que os pais têm o dever de ter os filhos sob sua "companhia", o que é muito mais que guarda. Ter a companhia do filho é tê-lo junto de si, o tempo inteiro, a todo instante, acompanhá-lo, na interpretação literal do termo utilizado pela lei. Contudo, como isso é impossível, mormente à medida que os filhos crescem e vão para a escola, por exemplo, nossa interpretação é a de que a exceção ao dever de "companhia", que é a saída do filho de perto dos pais, só pode ocorrer quando tenha o sentido de benefício ao menor de 18 anos. Por exemplo, o filho que sai de casa para a escola, para o esporte, para trabalhar, para o lazer sadio. No entanto, quando o filho sai da companhia do pai para algo que lhe é ou possa ser potencialmente deletério, a exceção não privilegia a regra, em verdade, contraria a regra do dever de companhia. [44]
Em resumo, se o filho menor de 18 anos sai da companhia dos pais para ficar em situação de risco, houve, por parte dos pais, violação à regra do dever de exercício do pátrio poder, previsto no Código Civil. Tal violação pode até configurar, dependendo do caso, suspensão ou perda do poder familiar (por exemplo, um garoto que, reiteradamente, permanece embriagado ou drogado pelas ruas, ou uma menina que se expõe à prostituição)
Assim, se a violação à regra especial de "companhia" pode levar até a perda do poder familiar, não parece despropositada a medida, como o "toque", que busque a um só tempo prevenir a ocorrência de infração, pelos pais, do dever de guarda (o que se dá com a medida preventiva de recomendação do horário) e também proteger o menor, devolvendo-o ao seio familiar (quando recolhido em situação de risco) com vista ao resgate da convivência familiar.
De todo o modo, os pais devem observar atentamente as regras do poder familiar e, especialmente, o dever de companhia, isto é, os pais devem ter sempre consigo os filhos menores de 18 anos. Se necessário que os filhos saiam de perto, que saiam então para o benefício deles, como estudar, brincar, lazer sadio, trabalhar etc.