1) Introdução
Licitação, na lição de Evandro Martins Guerra é definida como um
"instituto jurídico disciplinado pela Lei nº 8.666/93, que determina a consulta ou oferta à coletividade, das obras, compras ou serviços do Estado, viando dar igual oportunidade para os agentes econômicos (princípio da isonomia) e alcançar o melhor preço e a melhor qualidade para a Administração, isto é, a melhor relação custo/benefício (princípio da economicidade)." (Evandro Martins Guerra, Os controles externo e interno da Administração Pública, 2ª edição, rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2007)
Tal procedimento é, no dia-a-dia, praticado em imensa profusão, vez que a União, os 26 Estados, o Distrito Federal e os mais de 5.500 municípios que compõem a nossa República Federativa, bem como os entes que deles se originaram como autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, por serem todos integrantes da Administração Pública, devem praticá-lo de forma obrigatória.
Neste cenário de milhares de licitações sendo realizadas todos os dias, não é irreal conceber que alguns certames podem ser realizados com uma descrição equivocada do seu objeto.
Quando tal erro só é verificado no momento em que o procedimento licitatório já foi encerrado e o contrato administrativo já está sendo executado fica a dúvida: Pode a Administração Pública solicitar ou aceitar a troca do produto adquirido em razão da descrição errônea do objeto por outro produto que realmente atenda as suas necessidades?
Para podermos responder esta pergunta, nos valeremos de um exemplo hipotético:
Um município X realizou uma licitação para adquirir um bloqueador solar para fornecer aos seus agentes que trabalham no combate à dengue. O objeto da licitação previa que o referido bloqueador solar a ser adquirido deveria ser o que possui a apresentação na forma de gel. Vencida a licitação pela empresa Y, firmou-se o contrato e iniciou-se a sua execução.
Contudo, após o início do uso do produto pelos agentes de combate à dengue do município X, verificou-se que o bloqueador solar na apresentação gel não era o mais indicado, vez que não era adequado aos fototipos [01] dos agentes.
Comunicada pelo município X, a empresa Y propôs promover a troca do produto bloqueador solar na apresentação gel adquirido pela Administração Pública Municipal após o certame licitatório pelo produto bloqueador solar na apresentação loção, vez que este sim teria uma melhor adequação para a pele em virtude dos fototipos dos agentes.
A troca seria efetivada através do envio para a Administração de 627,18 litros de loção em substituição aos 748 litros de gel que ainda faltavam ser entregues à edilidade onde a não equivalência nas quantidades dos produtos corresponderia a diferença a maior no preço da loção que custa R$ 42,00 o litro contra R$ 35,30 do gel.
Pois bem, posto o problema, mais uma vez questionamos: Pode o Município X consertar o equívoco da errônea descrição do objeto aceitando que a empresa vencedora do certame promova a troca do produto por outro que seja adequado ao interesse público?
Parece-nos que não. E fundamentando tal opinião, veja-se o que se segue.
2) Da burla à licitação
Não nos parece cabível a implementação do que é sugerido pela empresa Y referida no exemplo dado à ocasião da introdução do presente artigo, vez que, se acatada a proposta de troca de produtos, estaríamos diante de uma patente burla à licitação.
Melhor explicando: Se os participantes do certame no qual figurou como vencedora a empresa Y não puderam apresentar propostas melhores que as do particular que findou por ser contratado para fornecer bens para a Administração, talvez elas o pudessem fazê-lo se o bem que constasse do objeto da licitação fosse o bloqueador solar na apresentação loção ao invés do produto bloqueador solar na apresentação gel.
Ora, após se promover uma licitação para adquirir o produto bloqueador solar na apresentação gel não se pode, quando da execução do contrato administrativo substituí-lo pelo produto bloqueador solar na apresentação loção vez que se estaria privilegiando a empresa Y em detrimento de outras empresas que poderiam ter apresentado proposta mais vantajosa para a Administração caso tivessem concorrido num certame que tivesse como objeto a aquisição do produto bloqueador solar na apresentação loção ao invés do bloqueador solar na apresentação gel.
É lícito inclusive inferir que alguns particulares podem ter sido inclusive alijados de participar do certame quando se depararam com o objeto do mesmo, vez que não teriam como fornecer à Administração o bloqueador solar na apresentação gel, mas poderiam fazê-lo se o produto a ser adquirido fosse o bloqueador solar na apresentação loção.
Ou seja, não se pode após a formalização do contrato administrativo permitir que o Poder Público venha a promover mudanças no objeto do mesmo da forma como pretende a empresa Y, sob pena de se vulnerar os princípios da ampla concorrência e da maior vantajosidade para a Administração e de se burlar o procedimento licitatório.
3) Da necessidade de se revogar a licitação onde ocorreu o erro na indicação do objeto e de, por consequência, se rescindir o contrato administrativo
Impossibilitada a troca sugerida pela empresa Y, resta-nos apreciar o que será feito a partir de agora diante dos fatos aqui discutidos.
Pois bem, constata-se que o que ocorreu foi uma inadequação do produto licitado para o fim a que se destinava, inadequação esta que não decorreu de culpa ou dolo do particular contratado e sim de má indicação/individualização do objeto certame. Ou seja, não houve ilegalidade na licitação.
E não havendo ilegalidade, resta ao Poder Público REVOGAR A LICITAÇÃO com fulcro no art. 49 "caput" da Lei Federal nº 8.666/93 pela ocorrência de uma razão de interesse público decorrente de fato superveniente que foi o da inadequação do produto adquirido para o fim a que ele se destinava (uma vez que ele revelou-se inadequado aos fototipos dos agentes).
Neste sentido, vejamos a lição de Marçal Justen Filho:
"Ao determinar instauração da licitação, a Administração realiza juízo de conveniência acerca do futuro contrato. Esse juízo é confirmado quando da elaboração e aprovação do ato convocatório. No momento final da licitação, após apurada a classificação, exercita-se novo juízo de conveniência. Não se trata, porém, do mesmo juízo. Exercita-se supostos fáticos distintos. Vale dizer, a Lei reconhece um condicionamento à revogação. A Administração pode desfazer seus próprios, a qualquer tempo, tendo em vista avaliação de sua inconveniência. Tendo concluído que o ato é conveniente e determinado sua prática ou manutenção, a Administração se vincula a essa decisão. Poderá revê-la desde que existam circunstâncias novas, inexistentes ou desconhecidas à época anterior. (... omissis ...) o surgimento de fatos novos poderá autorizar avaliação acerca da manutenção dos efeitos da licitação. Diante de fato novo e não obstante a existência de adjudicação do objeto a um particular, a Administração tem o poder de revogação. Poderá revogar a adjudicação e a homologação anteriores, evidenciando que a nova situação fática tornou inconveniente ao interesse público a manutenção do ato administrativo anterior."
Se revogada for a licitação (que é o que entendemos deve ela ser) restará a necessidade de se rescindir o contrato administrativo que dela adveio, consoante o disposto no inciso XII do art. 78 da Lei Federal nº 8.666/93, uma vez que está configurada a existência de interesse público (inadequação do produto adquirido pela Administração junto ao particular) para o não prosseguimento da relação contratual. Neste ponto mais uma vez nos socorremos da lição de Marçal Justen Filho que, ao comentar o inciso XII do art. 78 da Lei Federal nº 8.666/93 assim se manifesta:
(Marçal Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Editora Dialética, 2000, 8ª edição, página 591)"A extinção do contrato administrativo, quando fundada na conveniência da Administração, não envolve inadimplemento do outro contratante. Não apresenta a natureza sancionatória observada nos incisos antecedentes. O particular encontra-se cumprindo regularmente seus deveres. A Administração não se insurge contra a conduta ou contra qualquer circunstância imputável ao outro contratante. Promove a rescisão por verificar que, por melhor que seja executado o objeto contratual, o interesse público não será satisfeito, pois isso somente ocorreria através de uma contratação distinta."
4) Considerações finais
Por fim, em face de tudo o que foi exposto, entendemos que: Primeiro, não poderá ser efetuada pelo Município X a substituição do produto adquirido junto à empresa Y sob pena de burla à licitação; segundo, deverá a licitação ser revogada pela Administração Púbica ante a inconveniência verificada com a inadequação do produto adquirido na licitação; terceiro, deverá o contrato administrativo ser rescindido pelo Poder Público contratante a fim de se evitar maiores prejuízos ao erário e; quarto, deverá ser apurado pelo Estado, por meio de processo em que se garanta a ampla defesa e o contraditório aos investigados, quem foi o responsável pela compra que inevitavelmente trouxe prejuízo ao patrimônio público (vez que o produto adquirido pela Administração junto a empresa Y revelou-se inadequado ao "fototipos dos funcionários da área de saúde").
Nota
- Fototipo é a caracterização da pele quanto sua coloração e reação à exposição solar. O fototipo de uma pessoa é definido geneticamente, onde os melanócitos são mais ativos ou não e que podem produzir um tipo predominante de melanina. De acordo com as diretrizes atuais, existem 6 fototipos de pele: 1 - Branco, nunca bronzeia e sempre se queima - muito sensível à radiação solar; 2 - Branco, dificilmente se bronzeia e queima-se facilmente - sensível; 3 - Moreno-claro, bronzeia e se queima de forma moderada - moderada sensibilidade solar; 4 - Moreno-escuro, bronzeia com facilidade e difilmente se queima - pouca sensibilidade solar; 5 - Pardo, bronzeia-se e nunca queima - discreta sensibilidade solar; 6 - Negro, bronzeia-se e nunca queima - nenhuma sensibilidade solar. Fonte: Wikipédia (http://pt.wikipedia.org/wiki/Fototipo).