O Supremo Tribunal Federal (STF) começa a enfrentar os primeiros conflitos decorrentes da objetivação do processo de controle de constitucionalidade gerada pela Emenda Constitucional nº 45/04 e a criação das súmulas vinculantes, bem como da incidência dessas aos casos concretos.
O Sindicato dos Servidores Públicos de Fortaleza (SINDIFORT) ajuizou reclamação perante o STF com vistas a garantir o direito ao reajuste do vencimento dos servidores do município com base no índice de correção do salário mínimo. A referida garantia estaria fundada em decisões da Justiça estadual e da Justiça do Trabalho anteriores à edição da Súmula Vinculante nº 4.
O verbete sumulado diz que: "Salvos os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial".(1)
Para além da questão material de fundo (salário mínimo como indexador e o consequente efeito inflacionário desse ‘gatilho’), é no momento em que a norma vinculante(2) encontra o caso concreto, que algumas questões procedimentais assumem inegável relevo.
Antes mesmo de cogitar-se da constitucionalidade, ou não, da emenda à constituição que inseriu as súmulas vinculantes em nosso ordenamento jurídico, ou até mesmo acerca da aplicação ex tunc das súmulas vinculantes, há de se perquirir a respeito do seu procedimento de aprovação como pressuposto, não apenas de sua validade, mas, sobretudo, de legitimidade.
A legitimidade não se resume à indeclinável obediência a um emaranhado de fórmulas processuais, na linha apontada por Luhmann(3) em legitimação pelo procedimento. Contudo, Dinamarco(4) já assinalava que a Justiça apenas é alcançada no Processo, com o total e indeclinável respeito à regras do jogo.
Mas para que falemos em respeito às regras do jogo, essas regras têm de ser, acima de tudo, claras e transparentes. Fala-se, a bem da verdade, em um novo processo constitucional, que se regeria por princípios maiores que os tradicionalmente afetos à processualística civil, fundados, aqueles, no bem maior que é a garantia precípua da Constituição, não comportando em si um contencioso no sentido estrito de conflituosidade entre as partes, uma vez que toda a sociedade teria o interesse comum na preservação da ordem constitucional vigente.
Entretanto, ainda que se reflita acerca do surgimento desse novo e específico contencioso constitucional, não há de se perder de vista a garantia advinda da clareza na fixação e explicitação das regras procedimentais incidente em qualquer processo, seja ele administrativo, judicial, voluntário, consensual ou contencioso.
Voltando às súmulas vinculantes, apenas em 29 de outubro de 2008 o Supremo Tribunal Federal editou a Resolução nº 381/08 que instituía o procedimento de aprovação de súmula vinculante (PSV). A efetiva disciplina do processo deu-se em 5 de dezembro de 2008, com a publicação da Resolução nº 388/08 do STF, que estabeleceu os parâmetros mínimos de tramitação do processo, garantindo prazos procedimentais, viabilizando a participação de terceiros interessados e, acima de tudo, conferindo transparência e clareza às regras regentes do processo de aprovação das súmulas vinculantes.
Há essa época, já haviam sido editadas 13 súmulas vinculantes (súmulas vinculantes nº 1 a 13), incluindo-se a súmula vinculante nº 4, cuja aplicação retroativa é postulada pela Prefeitura de Fortaleza e impugnada pelo sindicato dos servidores municipais(5). O procedimento adotado pelo STF para a aprovação das 13 súmulas vinculantes que antecederam a publicação da Resolução nº 388/08 era essencialmente informal e se confundia com o próprio procedimento de julgamento do processo com repercussão geral que dava azo à edição da súmula. Muitas vezes, a aprovação se dava na mesma sessão de julgamento ou, em alguns casos, na sessão subseqüente ao julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral. De concreto existem as notas taquigráficas dos julgamentos, bem como o texto completo dos debates e das propostas para a aprovação das Súmulas.(6)
Não há de se falar na aplicação retroativa dos procedimentos fixados pelo STF às súmulas anteriormente aprovadas. Contudo, há, sim, de se perquirir acerca da obediência aos ditames que a Constituição impôs ao STF para a aprovação das súmulas vinculantes, especialmente no que diz respeito ao requisito das reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, inscrito no artigo 103-A da Constituição.
Apesar do numero relativamente pequeno de súmulas vinculantes aprovadas (16) é possível obter a média de decisões consideradas precedentes para a aprovação de cada súmula, a fim de se aferir o que o STF vem considerando ‘reiteradas decisões’ para efeitos de aprovação da súmula vinculante e o indispensável cumprimento do artigo 103-A da Constituição. Somando-se todos os acórdãos citados como precedentes para a aprovação das 16 súmulas, que representam todo o universo de súmulas vinculantes já aprovadas, chegamos ao número médio de 6,43 acórdãos por súmula vinculante. É claro que há casos como a súmula nº 1, aprovada com apenas 3 acórdãos, e as súmulas nº 6 e nº 12, aprovadas com 12 precedentes.
Contudo, apesar de sua grande utilidade como método coadjuvante de investigação, os aspectos quantitativos mostram-se limitados para uma análise eficaz no campo das ciências jurídicas. Logo, o requisito de reiteradas decisões não pode se limitar a uma mera questão numérica.
Tomemos como exemplo a edição da súmula vinculante nº 4, que deu origem à reclamação do sindicato dos servidores de Fortaleza e que conta com os seguintes precedentes: RE nº 236.396, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 20.11.98; RE nº 208.684, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 18.6.99; RE nº 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17.12.99; RE nº 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 5.5.2000; RE nº 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.6.2002; RE nº 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 28.3.2008; e, por fim, mas não menos importante, o RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 8.8.2008 com republicação em 7.11.2008, que foi o primeiro recurso extraordinário com repercussão geral a ser julgado pelo STF e ensejou a própria edição da súmula vinculante em questão.
Passemos à análise de cada um desses precedentes, de forma a verificar se eles podem, de fato, ser tipificados como reiteradas decisões a fim de cumprimento do requisito imprescindível para a aprovação da súmula vinculante nº 4.
Em primeiro lugar, salta aos olhos o fato de apenas um precedente, dos sete acórdãos indicados, ter sido proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o que nos conduz a profundas reflexões acerca do papel institucional do órgão de cúpula do Poder Judiciário visto a partir de sua organicidade interna e de suas instâncias julgadoras, a saber, as turmas (1ª e 2ª) e o Plenário.
Se apenas o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por intermédio de dois terços de seus membros, pode aprovar súmulas vinculantes, é mais do que razoável supor que as ‘reiteradas decisões’, aludidas no artigo 103-A da Constituição, sejam também tomadas em sessão plenária, composta a partir da integralidade dos membros do Tribunal. Somente a partir de reiteradas decisões plenárias ter-se-á o aprofundado e amadurecido debate do tema a partir do prisma de cada um dos 11 juízes do STF, apto, então, a desbordar na edição do entendimento sumulado vinculante. Isso porque o requisito das reiteradas decisões para edição das súmulas vinculantes tem por objetivo, acima de tudo, assegurar que o verbete sumular reflita o entendimento atualizado e amadurecido do Supremo Tribunal Federal, e não de suas turmas. Ainda que seja o tribunal composto por turmas, há de se reconhecer a distinção orgânica entre turma e plenário, sob pena de tomar-se a parte pelo todo.
Mas não é só, três (dos seis precedentes turmários indicados) foram proferidos por juízes que não mais integravam o STF quando da edição da súmula nº 4, 2008. É o caso dos REs nº 236.396, nº 208.684, nº 217.700, todos de 1999, ano no qual integravam a 1ª Turma os Mins. Moreira Alves, Sepúlveda Pertence, Ilmar Galvão, Sydney Sanches e Octávio Gallotti. Dos ministros que participaram do julgamento do RE nº 338.760, de 2002, também da 1ª Turma, apenas a Min. Ellen Gracie continua integrando o Tribunal, contudo, a matéria enfrentada nesse precedente é apenas lateralmente similar, versando acerca da possibilidade de utilização do salário mínimo como referencial de fixação do quantum indenizatório.
Com isso, restam apenas dois precedentes da 2ª Turma: o RE nº 221.234 e o RE nº 439.035. Do julgamento do RE 221.234 remanescem na composição atual do Supremo os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Apenas no RE nº 439.035, de 2007, há um reflexo da atual composição do plenário do STF nos juízes que integravam a 2ª Turma, a saber, os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Joaquim Barbosa (este último ausente no julgamento).
Com isso, verifica-se que, a rigor, em apenas dois dos sete precedentes indicados contava-se com a mesma composição do tribunal que aprovou a súmula vinculante nº 4, sendo que apenas uma das decisões foi tomada em sessão plenária, o RE nº 565.714 (lembrando que a publicação do verbete sumular vinculante – 9.5.2009 – antecede a publicação do próprio acórdão deste RE – 8.8.2008 com republicação em 7.11.2008).(7)
Não se postula, a partir dessa digressão, o divórcio do tribunal com a sua jurisprudência assentada, de forma alguma. Pretende-se apenas realçar o fato de que, procedimentalmente, a indicação dos precedentes que fundamentem o preenchimento do requisito de reiteradas decisões deve refletir o aprofundado e amadurecido debate do tribunal acerca do tema que se pretende sumular com efeitos vinculantes.
Atualmente, estão em tramitação no STF 26 propostas de súmulas vinculantes(8), todas elas versando sobre temas extremamente polêmicos que irão definir vários aspectos da vida de toda a sociedade brasileira. Dentre as propostas em tramitação, 10 versam sobre matérias tributárias, 7 trabalhistas, 4 penais, 2 sobre teto remuneratório, 1 eleitoral, 1 sobre direito do consumidor e 1 acerca da aposentadoria especial do servidor público. A proliferação do número de súmulas vinculantes acarretará a multiplicação dos possíveis conflitos decorrentes de sua incidência aos casos concretos. Nesse contexto, assume importância capital o cuidadoso escrutínio dos precedentes subjacentes à aprovação do verbete, bem como da definição clara e objetiva, pelo tribunal, do conteúdo da expressão "reiteradas decisões" contida no artigo 103-A da Constituição.
Apenas a partir do rigor procedimental, no qual se incluem a fixação de regras claras e a indeclinável indicação das reiteradas decisões do tribunal sobre o tema, bem como da definição objetiva e homogênea do conteúdo da expressão "reiteradas decisões", mitigar-se-á eventuais conflitos decorrentes da incidência do verbete sumular no caso concreto, inibindo-se, de igual modo, futuras reclamações.
Notas:
(1) Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJe_105_11_06_2008.pdf, em acesso de 8.7.2009.
(2) Norma vinculante gerada a partir de um processo de controle de constitucionalidade com feições híbridas que vão desde o conteúdo subjetivo dos recursos extraordinários até a índole objetiva da repercussão geral.
(3) LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1980.
(4) DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
(5) Informação disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Sumulas_Vinculantes_1_a_16.pdf, acesso de 8.7.2009.
(6) Disponíveis em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante; os debates completos em torno da aprovação da súmula vinculante nº 4 estão disponíveis em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJe_105_11_06_2008.pdf, acesso de 8.7.2009.
(7) A jurisdição é o poder de dar o direito, contudo, esse ato de entrega jurisdicional tem, por suposto, um destinatário, a saber, o jurisdicionado, que integra o ato jurisdicional. Nesse sentido, como pressupor que um acórdão não publicado possa servir de precedente para a edição de súmulas vinculantes? Nessas hipóteses, como se dará o controle de especificidade do julgado, a posteriori?
(8) Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaPropostaSumulaVinculante, acesso de 8.7.2009.