INTRODUÇÃO
O fundamento da construção deste trabalho científico está associado à percepção prática e irretorquível da existência de um evidente atentado jurídico ao Contrato Previdenciário.
As entidades fechadas de previdência complementar, por meio de seus departamentos jurídicos e advogados terceirizados, travam uma verdadeira batalha contra Judiciário, participantes, assistidos, advogados e sociedade, que não entendem o conceito nem a relação jurídica decorrente do Contrato Previdenciário. Na maioria dos processos judiciais verificados, apesar de fundamentos diversos, os pedidos são os mesmos, representando um incremento no que é devido a um indivíduo, em detrimento da coletividade vinculada ao plano de benefício.
A maioria das demandas propostas não tem fundamento jurídico válido. A falta de conhecimento técnico dos magistrados acerca desta temática faz com que equívocos se tornem precedentes jurisprudenciais; e estes formam jurisprudências e súmulas estapafúrdias. Disso, infere-se a vulnerabilidade da relação jurídica aqui defendida, cuja finalidade única é garantir a manutenção do padrão de vida de trabalhadores e seus dependentes, por meio de pagamento de benefícios nos momentos de maior fragilidade da vida (velhice, doença e morte), o que faz transparecer o caráter eminentemente social destas entidades.
A relevância desta matéria é inegável, visto o risco de tantas ações flagelarem a gestão responsável das entidades fechadas de previdência complementar. Por conseguinte, não só a manutenção da qualidade de vida de inúmeras pessoas, como a missão eminentemente social destas entidades, estariam ameaçadas.
Assim, um estudo do sistema de previdência complementar e das entidades que o compõem, através da investigação da legislação específica, evidenciando as diferenças existentes entre as entidades, fizeram-se necessários. Em seguida, elaborou-se uma profunda reflexão da natureza jurídica e das relações do Contrato Previdenciário, com o escopo de confirmar a especificidade da matéria, que não se confunde com o sistema previdenciário oficial nem com aquele fornecido por bancos e seguradoras.
Destacaram-se ainda as implicações decorrentes do contínuo malferimento às regras previstas no Contrato Previdenciário, observando-o sob o prisma do ato jurídico perfeito, da segurança jurídica, do direito adquirido e do direito acumulado. E, por fim, foram feitas proposições no sentido de evitar a avalanche de demandas judiciais por falta de conhecimento da população e da magistratura acerca da matéria.
Este trabalho científico permitirá o aprofundamento do conhecimento acerca dos institutos previdenciários aqui elencados, tema relevante por se tratar de um ramo jurídico bastante recente e cuja vertiginosa ascensão é decorrente do colapso do sistema oficial de previdência. Acima de tudo, este estudo tem por escopo garantir que a missão destas entidades, inegavelmente social, não seja deturpada e prejudicada por juridicidades equivocadamente empregadas.
CARACTERÍSTICAS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
A previdência social é uma tríplice formação, representada pela Previdência Oficial (Pública), Previdência Complementar Fechada e Previdência Complementar Aberta.
A Previdência Oficial abrange o Regime Geral (para trabalhadores celetistas) e o Regime Próprio (para trabalhadores estatutários). É regida pelo Direito Público, gerida por meio de uma autarquia federal, possui adesão compulsória, com contribuições vertidas por trabalhadores, por empregadores e, em alguns casos, também pelo Estado. O sistema é de repartição simples, significando que aquilo que é arrecadado com as contribuições é imediatamente utilizado no pagamento dos benefícios, caracterizando o que se convencionou chamar de "pacto de gerações" [01], uma vez que a geração ativa financia, através de suas contribuições, a inativa.
A Previdência Complementar tem características bem distintas do Regime Geral e do Regime Próprio. Primeiro, porque não é vinculada à Administração Pública nem integra a estrutura do Estado, tendo este a responsabilidade apenas de fiscalizar e regular este ramo de atividade para garantir o cumprimento dos direitos individuais dos participantes. Segundo, a filiação se dá voluntariamente, ao contrário do que ocorre nos regimes supramencionados. Depende, neste caso, de ato de vontade e manifestação do trabalhador, potencial participante. Terceiro, os planos devem necessariamente capitalizar as contribuições vertidas (funding system), evidenciando o baixo grau de solidariedade entre as gerações. O sistema de capitalização é aquele em que, durante a fase ativa, o trabalhador contribui a fim de acumular recursos suficientes para suportar o benefício que receberá quando aposentado, daí porque é chamado também de regime pré-custeado. Por fim, este regime é prestado por pessoas jurídicas de direito privado, que colaboram com o Poder Público no aparelho de proteção aos trabalhadores, mas sem que percam as características próprias de Direito Privado.
A existência da Previdência Complementar está prevista na própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 202, que assim dispõe:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
§1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.
§2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.
§3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder à do segurado.
§4º Lei complementar disciplinará a relação entre a união, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidade fechada de previdência privada, e suas respectivas entidades de previdência privada.
§5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviço público, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.
§6º A lei complementar a que se refere o §4º deste artigo estabelecerá os requisitos para designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. [02]
Inferem-se, do próprio texto constitucional, algumas características peculiares à Previdência Privada, das quais trataremos a seguir.
a) Caráter Complementar: esta característica está vinculada a subsidiariedade do Sistema de Previdência Complementar ao da Previdência Social. Significa que não compete àquele a cobertura das necessidades básicas, que fica a cargo dos regimes de vinculação obrigatória (RGPS e RPPS) e que, no Brasil, a previdência privada não pode ter papel substitutivo do Estado na proteção básica aos trabalhadores.
A concessão do benefício estatal básico é tida como principal e obrigatória (desencadeado por uma contingência social), relegando à vontade da pessoa a contribuição complementar. [03]
b) Autonomia em relação ao Regime Geral: trata-se da possibilidade do trabalhador vincular-se concomitantemente à previdência privada e a um dos regimes oficiais (estes últimos excluem-se mutuamente) e de se aposentar pelo regime complementar, independente da aposentadoria do regime oficial.
Apesar dessa coexistência vertical, digamos, entre o regime oficial e privado, este não pode estar necessariamente atrelado àquele, vale dizer, a concessão dos benefícios dos planos de previdência privada não deve depender, em princípio, da concessão das prestações pela previdência oficial. [04]
c) Facultatividade: A decisão do empregador de iniciar e manter um programa previdenciário para seus empregados e a destes, de aderir ou não ao plano encontram-se no campo da liberdade individual, não podendo haver imposição ou coação de qualquer tipo para a influência nestas decisões.
d) Caráter contratual: a própria Constituição determina este aspecto. Assim, diferentemente da Previdência Oficial, para o qual impera o princípio da legalidade estrita; os direitos, deveres e obrigações das partes devem estar estabelecidos em contrato. Ressalte-se que as relações jurídicas aqui envolvidas não estão fixadas em contratos em suas formas tradicionais, mas no estatuto da entidade, no regulamento do plano, no convênio de adesão e nas normas gerais que envolvem a matéria, conforme veremos mais à frente. A forma peculiar do contrato previdenciário não desnatura sua contratualidade, ainda que seja evidenciada por meio de contratos de adesão. Assim, a vontade do participante se configura quando da sua adesão ao plano de benefício, que é facultativa.
Apesar de inequivocamente submetido a regime jurídico de direito privado, o sistema de previdência complementar desenvolve-se dentro de limites acentuadamente marcados em lei. Afinal, decorre da própria finalidade previdenciária (complementar, como visto) desse regime, de suma importância para o constituinte no sistema de proteção social, não poucas restrições de ordem pública, fixadas pela Constituição e pelas Leis Complementares nº 108 e 109, ambas de 2001. [05]
e) Independência entre a relação trabalhista e o contrato previdenciário: esta característica é decorrente do princípio da facultatividade adotado pelo sistema de previdência complementar. Poderá ocorrer de um participante não mais participar de plano previdenciário ao qual se tenha vinculado, ainda que nenhuma alteração tenha sofrido sua relação de trabalho; assim também poderá se verificar que o participante, cujo vínculo empregatício com a empresa patrocinadora tenha cessado, deseja continuar contribuindo para o plano, a fim de resguardar sua aposentadoria. Tais possibilidades dependerão das previsões constantes do regulamento a que se vinculou o participante. É da vontade do poder constituinte derivado que a relação jurídica formalizada no contrato previdenciário seja mantida com independência da relação trabalhista e, para isso, foram criados institutos específicos, a exemplo do autopatrocínio e da portabilidade.
DISTINÇÃO ENTRE ENTIDADES ABERTAS E FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
A entidade aberta de previdência complementar é pessoa jurídica que comercializa planos de previdência no mercado de consumo, a qualquer um do povo, independente da existência de vínculo empregatício, profissional ou de classe, o que acarreta que as contribuições vertidas aos planos sejam exclusivamente do trabalhador. Constitui-se sob a forma de sociedade anônima ou de sociedade seguradora autorizada a operar exclusivamente no ramo vida, apresenta finalidade lucrativa e é regulada e fiscalizada pelo Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP). Incide sobre esta espécie de entidade, no que couber, a legislação aplicável às sociedades seguradoras (art. 73 da Lei Complementar nº 109/2001).
Em se tratando de entidade fechada de previdência complementar (EFPC), as características são outras. O acesso aos planos oferecidos é limitado a determinado grupo de pessoas, que guardam entre si certa identidade de classe de origem trabalhista ou associativa, sendo vedado o acesso a outros sujeitos estranhos ao grupo. O empregador, neste caso, é contribuinte do plano na qualidade de patrocinador e, somente nos casos de entidades instituídas, é que há contribuição exclusiva do participante. Constitui-se sob a forma de sociedade civil ou fundação sem fins lucrativos, é regulada e fiscalizada pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC) e pela Secretaria de Previdência Complementar (SPC), órgãos vinculados ao Ministério de Previdência e Assistência Social.
Vejamos o que dispõe o art. 31 da LC nº 109, in verbis:
Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I – aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
II – aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
§1º As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. [06]
O §1º do artigo acima colacionado evidencia a ausência de finalidade lucrativa.
Este traço, aliás, pode ser apontado, sob o ponto de vista da rentabilidade das reservas, fundos e provisões dos planos de previdência privada, como um dos diferenciais que favorecem as EFPC em relação às entidades abertas, pois, tendo em vista a ausência de finalidade lucrativa, o patrimônio pertencente a cada plano de benefícios gerido pelas EFPC terá possibilidade de crescer num ritmo mais elevado, pois todo resultado financeiro é revertido em favor desses planos, beneficiando, enfim, seus participantes. [07]
A entidade fechada tem por finalidade a administração de recursos garantidores do pagamento de benefícios contratados e lhe é vedada a prestação de serviços não contemplados no seu objeto. Para tanto, é obrigada pelos órgãos fiscalizadores a constituir reservas técnicas, provisões e fundos, todos custeados pelas contribuições aportadas ao plano por participantes e patrocinadores.
Os investimentos feitos com os recursos guardam conformidade com as Diretrizes do Conselho Monetário Nacional e o patrimônio é "exclusivamente e obrigatoriamente investido para gerar numerário suficiente ao cumprimento dos objetivos sociais estatuídos, observados os padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, solvência e equilíbrio dos planos de benefícios, e da própria entidade" [08].
Importante destacar ainda que a entidade fechada de previdência complementar é fruto de uma política de recursos humanos e de incentivos tributários adotada pela empresa patrocinadora ou de um intuito de fortalecimento de certa classe de trabalhadores, nos casos de haver um instituidor. Evidente, portanto, que não se trata de um comércio, no sentido de busca de lucratividade, mas da comunhão de esforços para prevenção dos riscos sociais (morte, invalidez e doença) entre pessoas albergadas por um mesmo vínculo trabalhista ou classista.
CONTRATO PREVIDENCIÁRIO
Toda entidade de previdência complementar tem sua razão vinculada à complementaridade em relação ao sistema oficial, administrado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), e possuem a finalidade de prestar aos seus participantes, a partir da concessão da aposentadoria destes, meios de manutenção do padrão de vida que possuíam quando na ativa.
Pode-se afirmar que a relação jurídica previdenciária privada desenvolve-se por meio de um contrato de trato sucessivo, porque se prolonga no tempo com prestações e contraprestações; aleatório, porque depende de fatos determinados que podem ou não ocorrer; e de adesão. Este aspecto será ressaltado mais adiante.
Diz-se que esta relação é complexa, por haver um conjunto intricado de sujeitos envolvidos (participantes, patrocinadoras - ou instituidoras, e entidades), o que, na verdade, significa que coexistem três contratos essenciais [09] na relação em análise: o estatuto da entidade, o convênio de adesão e o regulamento do plano de benefício.
O estatuto é o instrumento jurídico que dispõe sobre a criação e organização da pessoa jurídica responsável por gerir e administrar os planos de benefícios. O convênio de adesão é termo firmado entre patrocinador (ou instituidor) e a entidade, formalizando o compromisso de atuação daquele, na condição de patrocinador e mantenedor do plano, e da entidade, na condição de gestora; e imbuindo-se mutuamente das obrigações decorrentes do plano de benefício. Por fim, o regulamento é o contrato previdenciário que atinge diretamente os participantes e assistidos dos planos, definindo e delimitando condições de adesão, espécies de benefício, critérios para auferir a complementação e de elegibilidade aos benefícios, regras de custeio etc.
Infere-se ainda a existência de um caráter misto (público ou cogente e negocial ou contratual) na natureza jurídica destas entidades. O caráter público ou cogente diz respeito às imposições legais que envolvem e permeiam toda a matéria, impossibilitando, de certo modo, a livre pactuação entre as partes envolvidas na relação jurídica, que se submetem à permanente intervenção da Secretaria de Previdência Complementar, seja na elaboração de regulamentos ou na contínua fiscalização da atuação da entidade.
A imposição de limites legais cerca e delimita as liberdades contratuais. Todavia, há possibilidade de alteração unilateral no Contrato Previdenciário. Não é razoável que num contrato de trato sucessivo, que se prolonga por muitos anos, as cláusulas contratuais restem engessadas. É verossímil que as condições se modifiquem em decorrência de uma série de razões, como por aumento da expectativa de vida, alteração do quadro de sócios da patrocinadora, alteração da política de recursos humanos etc.
Da mesma forma, Flavio Martins Rodrigues e Andrea Neubarth Marciano Corrêa ao afirmarem que a possibilidade de extinção do plano e da retirada de patrocinador, institutos criados em 1988 por meio da Resolução CPC nº 6, se amolda perfeitamente às características do contrato por prazo indeterminado e de execução sucessiva, nos quais as obrigações renascem, acarretando soluções periódicas [10].
Estas alterações, todavia, deverão sempre estar em conformidade com a legislação; sua vigência dependerá da aprovação do órgão técnico responsável (Art.3º, VI da LC 109/2001), atuando o Estado, por meio da Secretaria de Previdência Complementar, na defesa dos participantes e assistidos; a participação dos interessados no conselho deliberativo deverá ser observada quando da discussão das possíveis alterações e os direitos e obrigações anteriores também deverão ser respeitados.
Assim, o caráter contratual ou negocial da relação é mitigado pela forte e inescusável proteção social envolvida. Desta significativa ingerência do Poder Público, impõe-se que a relação entre o participante e a EFPC seja regida por um contrato de adesão, porque o Estado impõe regras que não poderão livremente ser omitidas pelas partes contraentes.
O vínculo jurídico de natureza civil entre o participante e a entidade somente se aperfeiçoa quando da assinatura do contrato de adesão. A despeito desta espécie de contratação, a natureza facultativa da relação aqui estudada subsiste, destacada pela legislação específica aplicável (art. 1° da LC nº 109/2001), reiterando as características constitucionalmente previstas para este regime, in verbis:
Art. 1º O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar. [11] (grifo nosso)
Ainda que se trate de um contrato de adesão, em que o participante não pode, a seu critério, solicitar modificação de cláusulas; o Contrato Previdenciário submete-se aos princípios civilistas de contratação, respeitando a boa-fé contratual, a função social, a equidade entre outros. Resta claro, por conseguinte, que o vínculo entre participante e entidade tem natureza de contrato civil.
Para além da relação do participante/assistido com a entidade com a qual contratou, ainda deve ser considerada a relação dos participantes/assistidos entre si, representada pela comunhão de esforços para a consecução de um único fim. Sendo evidente que o próprio plano de previdência oferecido por entidade fechada de previdência complementar é um patrimônio coletivo, em que cada participante possui uma fração ideal. A entidade é a gestora dos recursos aportados, mas nunca proprietária dos valores, que pertencem àquela coletividade.
Com o mesmo entendimento o advogado Luis Fernando Brum afirma que "uma peculiaridade importante do contrato previdenciário, no âmbito das entidades fechadas de previdência complementar, é a sua natureza associativa, o que faz com que as partes não figurem em pólos contrapostos na relação contratual, mas em parceria para atingir o fim comum" [12]. Há doutrinadores que o qualificam como contrato de colaboração, caracterizado pela existência concomitante da vontade de cada contratante alcançar vantagens e benefícios para si e preservar o acervo comum assegurador das vantagens e benefícios para todos.