PROPOSIÇÕES PARA A DEFESA DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO
Como vimos, os ataques ao Contrato Previdenciário têm se potencializado e a progressão geométrica em que as demandas judiciais se multiplicam configuram extremo fator de risco para a gestão segura das Entidades. Além disso, importante mencionar que o ataque judicialmente legitimado configura risco para todo o sistema de previdência complementar gerido por fundos de pensão.
A criação de institutos jurídicos, tais como o requisito da repercussão geral nos Recursos Extraordinários e a súmula vinculante no Supremo Tribunal Federal e o disciplinamento dos Recursos Repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, servem de motivação para a integração entre as entidades fechadas de previdência complementar, uma vez que o julgamento de uma questão jurídica num caso específico poderá repercutir, de modo definitivo, para todas as outras entidades previdenciárias.
Evidenciado o risco jurídico, a uniformização de teses de defesa é imprescindível para que se evite a formação de precedentes desfavoráveis e jurisprudências equivocadas. Peças bem formuladas, que desconstruam integralmente os fundamentos autorais e que informem ao juízo as características específicas destas entidades, são essenciais para o êxito das demandas.
É indispensável que os advogados que patrocinam as causas conheçam e destaquem as peculiaridades deste segmento de previdência complementar, ressaltando as características constitucionalmente determinadas; informem as diferenças existentes entre entidades fechadas e abertas, porque comum confundir o fundo de pensão com instituição financeira ou com seguradora; demonstrem a necessidade de capitalização de recursos e de manutenção do equilíbrio econômico, financeiro e atuarial do plano; provem a existência de relação contratual, regida pelo Código Civil, afastando incidência do Código de Defesa do Consumidor, entre tantos outros pontos controvertidos.
Estes tópicos devem ser inseridos em toda e qualquer peça das entidades, visando à identificação, por parte da Magistratura, das especificidades do caso que lhe é apresentado para julgamento, a fim de assegurar a efetiva compreensão do Contrato Previdenciário. Enfim, é de suma importância que aqueles que atuam de maneira consultiva ou contenciosa, representando uma Entidade, estejam bem instruídos e preparados para defender não apenas a Instituição que representa, mas também o sistema fechado de previdência complementar.
O tipo de prestação de serviços advocatícios que se recomenda acima requer a contratação de escritórios/advogados especializados na matéria, conhecedores e estudiosos, atentos às inovações legais no que tange à previdência complementar. Esta contratação, por certo, será mais onerosa que a de um escritório/advogado generalista.
Todavia, os gestores da entidade devem considerar que o impacto financeiro (e atuarial) das perdas judiciais tende a ser maior que os valores cobrados por aqueles. Além disso, defesas bem construídas e uniformizadas representam o fortalecimento do Sistema e tendem a propiciar a formação de conhecimento jurídico sobre a temática.
Salutar que, em casos extremos, em que restem evidenciadas a imperícia e/ou negligência do contratado e a consequente omissão dos gestores quanto às providências necessárias, poderá ocorrer a aplicação de penalidades pela má gestão dos fundos, conforme prescrição legal do art.63 da LC109/2001, que dispõe sobre a responsabilidade civil dos administradores e dos profissionais contratados.
A responsabilidade, a priori, é civil e sua apuração depende de atuação do órgão fiscalizador. Todavia, havendo prejuízo financeiro para entidade, poderá restar configurada hipótese de ilícito penal. Neste caso, o órgão fiscalizador competente (SPC, CVM ou Receita Federal) deverá noticiar o Ministério Público do crime aferido, enviando ainda as provas de que dispuser e os administradores responderão com seu patrimônio individual pelos prejuízos a que derem causa.
VIA INSTITUCIONAL
EDUCAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Além da atuação especializada na via judicial, é de se destacar a necessidade de construção de amplo conhecimento sobre a matéria previdenciária em toda a população. Essa inclusive é uma das metas da ABRAPP (Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar) e da SPC, a fim de desmitificar o segmento de previdência e desconstruir a ideia de que o Estado é responsável exclusivo pela manutenção da qualidade de vida das pessoas.
O brasileiro transfere ao governo a competência e responsabilidade de prover meios de subsistência para si e para sua família e, de modo geral, cede às pressões para o consumo imediato em detrimento da construção de poupança para imprevistos e futuro. Neste sentido, a difusão e pulverização da Educação Previdenciária é questão central para transformação cultural e compreensão do sistema de previdência complementar. Isto significará, em longo prazo, uma completa modificação no planejamento financeiro das pessoas.
Em decorrência da compreensão da necessidade de formação de poupanças individuais para a manutenção do padrão de vida quando da aposentadoria, a população incorporará as contribuições a planos de benefícios previdenciários à sua rotina de pagamentos. Em consequência disto, a previdência complementar será compreendida como segmento de fundamental importância e estará ao alcance de todos os trabalhadores.
Temas como poupança previdenciária, planejamento de aposentadoria, investimentos de longo prazo, capitalização de recursos, planejamento financeiro deveriam fazer parte da rotina de todos e é isto que se busca com o fomento da educação previdenciária. Somente quando este conhecimento estiver consolidado, deixaremos para trás a cultura de valorização do consumo e adotaremos a cultura de valorização da previdência e da poupança.
RESPEITO À ATUAÇÃO ESTATAL ESPECIALIZADA
É indispensável à atuação do Estado na construção da estrutura administrativa responsável pela regulação e fiscalização deste ramo de atividade em crescimento e que os órgãos criados sejam dotados de capacidade técnica e autonomia administrativa.
No campo da previdência complementar, a atividade do Estado concentra-se basicamente no exercício do poder de polícia, com alguns aspectos de fomento decorrentes do incentivo à criação de planos de previdência complementar (inclusive por meio de incentivos fiscais). O exercício do poder de polícia se dá mediante a criação de normas, a fiscalização e a autorização para a prática de determinados atos.
No exercício do poder de polícia e no desenvolvimento das atividades de fomento, a ação do Estado deverá levar em conta os objetivos definidos na LC 109/2001:
Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de:
I - formular a política de previdência complementar;
II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;
III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;
IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;
V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e
VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.
A estrutura de regulação e fiscalização, no caso das EFPC, é provisoriamente composta de dois órgãos – CGPC e SPC – e a estrutura definitiva há de ser definida por lei ordinária, o legislador complementar optou por não fechar questão quanto ao tema, embora tenha usado sobretudo a expressão "órgão regulador e fiscalizador". Ainda existe a possibilidade de criação da PREVIC, que reuniria as competências outorgadas aos órgãos acima especificados e teria natureza jurídica de autarquia especial, com a autonomia administrativa necessária.
Além dos dois órgãos integrantes da estrutura do Ministério da Previdência Social, o § 1º do art. 9º da LC 109/01 estabelece que parte da função reguladora seja exercida pelo Conselho Monetário Nacional, órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Fazenda.
Art. 9º, § 1o A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
O Conselho de Gestão da Previdência Complementar – CGPC é um órgão regulador provisório, nos termos do art. 74 da LC 109/01, até que sobrevenha a lei ordinária de que trata o art. 5º da referida lei complementar. Sua composição é dada pelo art. 2º do Decreto n.º 4.678, de 24 de abril de 2003:
Art. 2º O CGPC é integrado:
I - pelo Ministro de Estado da Previdência Social, que o presidirá;
II - pelo Secretário de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social;
III - por um representante da Secretaria de Previdência Social do Ministério da Previdência Social;
IV - por um representante do Ministério da Fazenda;
V - por um representante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
VI - por um representante dos patrocinadores e instituidores de entidades fechadas de previdência complementar;
VII - por um representante das entidades fechadas de previdência complementar; e
VIII - por um representante dos participantes e assistidos das entidades fechadas de previdência complementar.
Possui atribuições especificas (Decreto n.º 4.678/2003) de regulação, normatização e coordenação das atividades das entidades fechadas de previdência complementar (art. 1º) e atuação como órgão de caráter recursal, cabendo-lhe apreciar e julgar os recursos interpostos contra decisões da Secretaria de Previdência Complementar (art. 4º).
A Secretaria de Previdência Complementar, por sua vez, também e órgão fiscalizador provisório, nos termos do art. 74 da LC 109/01, até que sobrevenha a lei ordinária de que trata o art. 5º da referida lei complementar. Sua estrutura organizacional é dada pelo Anexo I do Decreto n.º 5.755, de 13 de abril de 2006, que estabelece a Estrutura Regimental do Ministério da Previdência Social. A Secretaria de Previdência Complementar é dirigida por um Secretário, e possui cinco departamentos. Quanto às atribuições da SPC, em diversos dispositivos da LC 109/01 são conferidas competências ao "órgão regulador e fiscalizador" das entidades fechadas de previdência complementar, lembrando que por enquanto as competências normativas cabem ao CGPC e as executivas à SPC. O Decreto n.º 5.755/06 explicita as competências da SPC e de seus departamentos.
Sendo o órgão fiscalizador da previdência complementar operada pelas entidades fechadas, boa parte do trabalho da SPC está centrado na atividade de fiscalização. Outras importantes atribuições dadas à SPC pela lei são as de autorizar previamente determinados atos, que dependem da aprovação para produzir seus efeitos na plenitude.
Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:
I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações;
II - as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas;
III - as retiradas de patrocinadores; e
IV - as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas.
Para o funcionamento adequado deste sistema regulatório, é imprescindível que as decisões e atuações da SPC e do CGPC sejam respeitadas e acatadas pelas demais instâncias de atuação do poder público, sob pena de desrespeito ao princípio de independência dos Poderes.
A atividade de fiscalização e regulação acima evidenciada é moderna e adequada, dotada de uma metodologia de supervisão baseada em riscos, que acarretou a otimização do uso dos recursos escassos de que o Estado dispõe e maior segurança para os participantes dos planos de benefícios.
Além das iniciativas no campo regulatório, promovidas com apoio e colaboração dos agentes privados, o surgimento de um ambiente favorável à expansão da previdência complementar decorreu também de medidas adotadas pela SPC.
Diante da estrutura criada pelo Estado para garantir a eficiência e legalidade da atuação das EFPC e para continua intervenção e fiscalização desta atividade, tem-se por evidente que as decisões do órgão técnico responsável devem ser tomadas como legítimas e coerentes com os objetivos constitucionalmente delegados para estas espécies de entidade.
CONCLUSÕES
Diante do crescimento inequívoco das demandas judiciais interpostas contra as entidades fechadas de previdência complementar e dos freqüentes atentados ao âmago do Contrato Previdenciário aqui claramente definido e defendido, temos por obrigação e dever difundir o conhecimento acerca da matéria.
O ponto nevrálgico da atuação dos representantes dos fundos de pensão concerne em fazer com que aqueles que com estes se relacionam possuam conhecimento acerca das conseqüências de seus pleitos judiciais para a coletividade vinculada a determinado plano de beneficio.
Muitos desconhecem que o êxito da questão judicial individual pode significar e acarretar o desequilíbrio econômico-financeiro e atuarial do plano de beneficio ao qual se vinculou e, nos casos, mais graves, em que existem centenas de demandas com a mesma matéria, podendo inclusive inviabilizá-lo.
As peculiaridades do Contrato Previdenciário importam o conhecimento de que lucros e despesas hão de ser suportados por aqueles que custeiam o plano de benefício, de modo que o pleito de majoração de complementação indevida (leia-se: sem a devida fonte de custeio), por certo, representa o enriquecimento ilícito do pleiteante.
A educação previdenciária, tema que já figura na agenda da atual gestão da Secretaria de Previdência Complementar (SPC) e da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (Abrapp), o respeito ao Contrato Previdenciário e às decisões dos órgãos técnicos especializados instituídos pelo poder público são questões extremamente relevantes para a manutenção do equilíbrio do sistema de previdência complementar fechada.
Diante da perspectiva de minoração do retorno dos investimentos feitos no Mercado Financeiro, abalado pela crise oriunda do mercado norte-americano, os fundos de pensão precisam de imediato rever seus planos de custeio e metas atuariais, de modo a adequá-los a esta nova realidade. O surgimento de novas questões judiciais, pleiteando majoração das complementações e reservas de poupança, neste contexto, representa evidente risco.
Como vimos, o julgamento nunca é individualizado, caso isolado, representando precedente e ensejando a formação de jurisprudência e conhecimento jurídico e, por este exato motivo, as teses apresentadas pelas entidades devem ser bem construídas, fundadas na elucidação das peculiaridades da relação aqui destrinchada. Somente deste modo, o Contrato Previdenciário será preservado, a gestão equilibrada das entidades mantida e sua função social preservada.