Com a edição da Lei n. 11.949/2009, denominada popularmente como Refis da Crise, facultou-se aos contribuintes com débitos tributários vencidos até 30 de novembro de 2008 o pagamento com redução de multa e juros (que pode chegar até 100% no pagamento à vista) ou o parcelamento em até 180 meses. Com a medida, pessoas físicas e jurídicas, inscritas ou não em dívida ativa, mesmo em fase de execução fiscal, e até aqueles débitos que tenham sido objeto de parcelamento anterior, poderão regularizar sua situação perante o Fisco Federal e possibilitar um aumento da arrecadação, prejudicada pela crise mundial.
A Lei 11.949/2009, apesar de fazer referência a alguns débitos tributários específicos que poderiam ser objeto de pagamento com redução de acessórios ou parcelamento, registra no inciso IV do parágrafo 2º do art. 1º que estariam incluídos no programa "os demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil".
Ou seja, a lei lista alguns créditos específicos passíveis de serem abrangidos, para depois, em regra genérica, autorizar o pagamento com descontos ou o parcelamento para todos os demais débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, não excepcionando os débitos apurados na forma do Simples Nacional.
Ocorre que, quando da regulamentação da lei, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Secretaria da Receita Federal do Brasil editaram a Portaria Conjunta n. 06, a qual excluiu os débitos relativos ao Simples Nacional, devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte (parágrafo 3º do art. 1º).
Apesar da exigência legal que regula o Simples Nacional coibir o não pagamento sob pena de exclusão do regime, há grande número de microempresas e empresas de pequeno porte que possuem volumes insuportáveis de débitos impagos. Parte da inadimplência é originária de débitos apurados na forma do Simples Nacional por empresa que ou já estão excluídas do regime ou ainda se encontram ligadas a ele por recursos administrativos ou judiciais que pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda impedem a exclusão definitiva. Mesmo aquelas empresas que foram excluídas do Simples possuem débitos apurados na forma do Simples, de forma que igualmente estão impossibilitadas de aderir aos benefícios do Refis da Crise.
Além de se vislumbrar um equívoco do ponto de vista da justiça tributária, da isonomia entre contribuintes e da razoabilidade, a penalização das microempresas e empresas de pequeno porte também não se justifica sob o ponto de vista jurídico, na medida que uma portaria não poderia inovar, criando uma proibição não prevista na lei. As portarias são atos normativos que funcionam como fontes subsidiárias ou complementares das regras constantes dos atos legislativos e se apresentam sem validade quando exorbitam sua função meramente regulamentar, conforme orienta a jurisprudência pátria. (Neste sentido: STJ, REsp 15.194, Rel. Francisco Falcao; REsp 418.957, Rel. Garcia Vieira; RMS 18.853, Rel. João Otávio de Noronha; REsp 853.040, Rel. Luiz Fux, entre outros).
A eficácia da atividade administrativa está condicionada ao que estipula a lei. Não se permite favor ou restrição que já não tenha sido previsto na lei. Qualquer inovação, limitação ou restrição deve estar preconizada na lei, sob pena de se praticar ato inválido, maculado pelo princípio constitucional da hierarquia das leis. É, pois, à lei e não à portaria que compete indicar as condições de aquisição ou restrição de direito; afinal, "a legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar" (Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo, 19ª ed, Malheiros, p. 82).
Se de um lado é sabido que nem toda lei reclama regulamentação para ser executada, por outro é igualmente conhecido que toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o Poder Executivo desejar, mas "sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior à lei, não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições. Só lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traçados." (Hely Lopes Meirelles, op. cit, p. 241).
Neste diapasão, com o afastamento da proibição trazida pela Portaria n. 06 e diante da autorização decorrente da Lei n. 11.941/2009, via ação judicial, é possível se implementar o pagamento com descontos ou o parcelamento especial também de débitos apurados na forma do Simples Nacional, com a aplicação das mesmas regras previstas na referida Portaria, com exclusão da ilegal e inconstitucional restrição listada no parágrafo 3º, do art. 1º. Uma questão de aplicação do Direito e de respeito à justiça fiscal.