1. INTRODUÇÃO
Freqüentemente agentes das Secretarias de Fazenda dos Estados apreendem mercadorias em situação que consideram irregular, com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento do ICMS. Como as mercadorias são indispensáveis ao empresário, a quantia exigida pelo Fisco geralmente é paga sem questionamentos.
Nesses casos, a apreensão é utilizada não para se apurar fatos indispensáveis à feitura do lançamento, ou para comprovar infrações, mas como maneira extremamente eficaz de cobrança, por via oblíqua, onde não há oportunidade de defesa para o contribuinte.
Apesar de inconstitucionais e de unanimemente repelidas pela Jurisprudência, constituindo inclusive matéria sumulada no Supremo Tribunal Federal, tais práticas são previstas e "autorizadas" pela legislação de alguns Estados.
Dessa forma, indiscutível é o direito do contribuinte ao ressarcimento de prejuízos decorrentes da apreensão indevida, como adiante será explicado.
2. CASOS EM QUE A APREENSÃO É LÍCITA
Existem algumas situações em que a apreensão de mercadorias não conflita com a Constituição. Nos casos em que não haja outra maneira de se comprovar a ocorrência da operação considerada irregular, não existam condições para se apurar o montante de tributo devido, ou não seja identificado o contribuinte, é lícito à autoridade administrativa proceder a apreensão para apurar tais fatos e lavrar o respectivo auto de infração.
Com efeito, ausentes tais informações, o fisco não tem condições de constituir o crédito tributário, e proceder a respectiva cobrança.
Depois de verificados aqueles fatos, entretanto, não há razão para que as mercadorias permaneçam na repartição fazendária. A apreensão por período superior constitui sanção política, maneira oblíqua de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo, claramente inconstitucional.
3. APREENSÃO INCONSTITUCIONAL
Estando o contribuinte inscrito no cadastro da Secretaria de Fazenda do Estado, ou por qualquer outra forma identificado, e a suposta infração devidamente comprovada, não há motivo lícito para a apreensão das mercadorias, ou para a retenção destas na repartição fazendária.
A razão mais comum para apreensões, entretanto, é alguma divergência quanto ao montante de tributo supostamente devido. O contribuinte entende gozar de isenção, redução de base de cálculo, ou utiliza alíquota com a qual o fisco não concorda. Evidente está o propósito de coagir o contribuinte, pois somente mediante pagamento ou oferecimento de garantia as mercadorias são liberadas.
A apreensão com tal finalidade viola inúmeros dispositivos da Constituição Federal. É desrespeitada a propriedade, da qual o cidadão somente será privado mediante justa indenização, e com obediência ao devido processo legal.(1)
Estiolado resta também a liberdade de trabalho, consagrada nos arts. 5.º, XIII e 170 da Constituição Federal, na medida em que o comerciante tem a continuação de sua atividade condicionada ao pagamento de tributos.
Mais claro e patente, porém, é o desrespeito ao devido processo legal(2), do qual o contraditório e a ampla defesa são desdobramentos. Ao contribuinte é facultada a opção do questionamento acerca da validade da exigência ou a liberação das mercadorias mediante o pronto pagamento do montante integral do tributo. A defesa, para o contribuinte, torna-se prejudicial, pois em virtude dela as mercadorias permanecerão indisponíveis. Em outros termos, o contribuinte é coagido ao pagamento de tributos sem qualquer obediência ao devido processo legal.
O Prof. Hugo de Brito Machado leciona que a apreensão de mercadorias, sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito, configura violação ao princípio do devido processo legal, "com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência do tributo é ou não legal." (3)
Exatamente por isso, tal atitude do Fisco há mais de 30 anos é repelida pelo Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula n.º 323, é incisivo: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributo"
4. EXCESSO DE EXAÇÃO
Como é praticamente uníssona a jurisprudência pátria, a Administração Pública sabe, ou deveria saber, que suas práticas são inconstitucionais. E por constituir meio de cobrança vexatório e gravoso, que a lei não autoriza, a apreensão indevida de mercadorias configura, também, o crime de excesso de exação, tipificado no art. 316, §1.º, do Código Penal.
Tendo sido a apreensão praticada pelo Autoridade Fazendária com apoio em Lei, em sentido estrito, o tipo não resta configurado, pois a atividade do agente é plenamente vinculada. Embora seja inequívoca sua inconstitucionalidade, não pode a Autoridade deixar de aplicar a lei. É evidente que, mesmo assim, permanece a responsabilidade civil do estado pelos prejuízos sofridos pelo contribuinte.
5. LEGISLAÇÃO DE ALGUNS ESTADOS
Em todos os Estados-membros existem normas prevendo a apreensão de mercadorias em situação irregular. Em Goiás(4), a apreensão é permitida apenas nas hipóteses em que, como vimos, não há agressão à Constituição. Com efeito, a legislação de referido Estado determina a imediata liberação das mercadorias apreendidas quando estas não mais forem necessárias à verificação da infração ou identificação do sujeito passivo.
"Art. 448. A mercadoria e demais objetos apreendidos na forma prevista neste regulamento devem ser restituídos, mediante requerimento do interessado ao Delegado Fiscal, que deve determinar a liberação, quando não for inconveniente à comprovação de infração fiscal e desde que tenha sido identificado o sujeito passivo."
Entretanto, em praticamente todas as outras Unidades da Federação a legislação tributária do ICMS determina a apreensão de mercadorias em situação irregular, com a posterior liberação condicionada ao pagamento do valor integral do crédito tributário lançado, parcelamento do débito ou depósito de seu montante integral.
O Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo(5) chega ao extremo de determinar a apreensão quando a mercadoria estiver em poder de contribuinte "habitualmente inadimplente":
"Artigo 564- Fica sujeito à apreensão bem ou mercadoria, inclusive equipamento emissor de cupom fiscal ou qualquer outro equipamento que possibilite o registro ou o processamento de dados relativo à operação ou prestação de serviços, que constituir prova material de infração à legislação tributária (Lei 6.374/89, art. 77).
§1º - A apreensão poderá ser feita, ainda, quando a mercadoria estiver:
(...);
4 - em poder de contribuinte habitualmente inadimplente com o recolhimento do imposto." (os grifos não estão no original)
A devolução dos bens apreendidos, outrossim, fica a depender do pagamento do imposto que o Fisco entende devido(6).
"Artigo 571- A liberação da mercadoria apreendida poderá ser feita até o momento do leilão ou da distribuição, desde que o interessado deposite importância equivalente à totalidade do débito (Lei 6.374/89, art. 83).
Parágrafo único - Se o interessado na liberação for contribuinte com estabelecimento fixo localizado neste Estado, o depósito poderá ser substituído:
1 - pela constituição de garantia idônea, real ou fidejussória;
2 - por parcelamento do débito fiscal e pagamento das despesas de apreensão."
No Rio de Janeiro(7), da mesma forma, as mercadorias são apreendidas em razão de simples inadimplemento do contribuinte:
"Art. 203 - Poderão ser apreendidos:
I - quando na via pública, se não tiverem sido pagos os tributos respectivos:
(...)
b) as mercadorias ou quaisquer outros bens móveis colocados à venda; e
(...)
Art. 204 - Os bens móveis, inclusive semoventes e mercadorias apreendidos em casos em que a lei o permitir, serão vendidos em hasta pública administrativa, se, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da apreensão não tiverem sido liberados, quando permitida essa liberação com o pagamento do imposto porventura devido, das multas e despesas referentes à apreensão e guarda do mesmos.
(...)
§ 3° - Quando se tratar de mercadorias ou objetos não perecíveis, mas cujo pequeno valor não comporte as despesas de venda em hasta pública, poderá a administração doá-los a instituições hospitalares, escolares ou de assistência social, se o pagamento do débito fiscal não for efetuado dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da apreensão." (Os grifos não estão no original)
No Estado do Ceará(8), a mercadoria acompanhada de documentação formalmente irregular, mas que não ensejou recolhimento "a menor" do ICMS, não é apreendida. Isso significa que se o contribuinte entende gozar de uma isenção, ou por qualquer outro motivo recolhe quantia diversa da pretendida pela Fazenda Estadual, a apreensão ocorre.
"Art. 831 Não estará sujeita à retenção a mercadoria acompanhada de documentação fiscal cuja irregularidade seja passível de reparação, entendendo-se como tal aquela que apresente erro resultante de omissão ou indicação indevida de elementos formais que, por sua natureza, não impliquem em falta de recolhimento do ICMS."
O caráter coercitivo da apreensão revela-se na disposição segundo a qual a mercadoria poderá ser liberada mediante o pronto pagamento do crédito tributário:
"Art. 843 A mercadoria retida poderá ser liberada antes do julgamento do processo, por requerimento do interessado e a critério da autoridade fazendária, mediante uma das seguintes garantias:
I pronto pagamento do crédito tributário e de seus acréscimos legais;
II depósito do valor correspondente ao principal do imposto, da multa e demais acréscimos legais;
III fiança idônea."
Praticamente todos os Estados-membros possuem, na legislação do ICMS, disposições semelhantes. Nesse sentido é a legislação tributária dos Estados de Sergipe(9), Piauí(10) e Minas Gerais(11).
6. DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ATO ABUSIVO
Parece evidente a despreocupação do Fisco com a validade de seus atos. Isso se deve, dentre outros motivos, ao fato de que nenhuma sanção é aplicada, ao Estado ou ao Agente Fazendário, em conseqüência de práticas abusivas.
Com efeito, os casos levados ao conhecimento do Judiciário têm como solução a mera liberação das mercadorias abusivamente apreendidas, como observa, com inteira propriedade, Hugo de Brito Machado:
"Ocorre que do deferimento do writ nenhuma conseqüência decorre, capaz de inibir tais práticas arbitrárias. Por isto proliferam, e se repetem até para o mesmo beneficiário da ordem judicial, que tem de ser repetida em todos os casos, gerando enorme encargo para o judiciário." (12)
É sabido, porém, que o ato abusivo, ainda que prontamente desfeito pelo Poder Judiciário, pode causar prejuízos ao contribuinte. É direito deste, portanto, ajuizar ação de indenização por perdas e danos, a fim de obter o ressarcimento dos danos morais e materiais eventualmente sofridos. É importante, como veremos adiante, indicar como litisconsorte passivo a autoridade coatora.
7. PREJUÍZOS DECORRENTES DE UMA APREENSÃO
DE MERCADORIAS. DIREITO À INDENIZAÇÃO
Tratando-se de apreensão indevida, o contribuinte tem indiscutível direito ao ressarcimento dos danos sofridos, por força do disposto no art. 37, caput, e §6.º da Constituição Federal.
Nesses casos, após obter a liberação das mercadorias, mediante medida liminar em mandado de segurança, o contribuinte deve apurar os prejuízos sofridos e ajuizar ação ordinária de indenização, pleiteando ressarcimento de danos materiais, lucros cessantes e eventuais danos morais sofridos.
Não é difícil demostrar os prejuízos, caso estes tenham efetivamente ocorrido. Imagine-se a apreensão de produtos natalinos, liberados dias após o natal. É evidente a impossibilidade de sua venda. O comerciante que tem brinquedos apreendidos semanas antes do dia das crianças, e liberados dias depois, perdeu excelente oportunidade de vendê-los, em face da procura decorrente da data comemorativa. Esses são dois exemplos que demonstram a importância da oportunidade na atividade empresarial, oportunidade esta que pode ser completamente excluída pela apreensão inesperada, arruinando completamente o negócio.
Pode ocorrer ainda a apreensão de mercadoria já revendida pelo comerciante. Nesse caso, a demora na sua entrega implica também em perda de credibilidade e insatisfação de seu cliente, passível de indenização por dano moral.
Casos outros podem haver, além dos acima elencados, em que os danos sofridos pelo contribuinte sejam ainda maiores. A atividade empresarial é diversificada, sendo inúmeros os exemplos de negócios que seriam prejudicados com uma apreensão injustificada.
Comprovada a existência do dano, e a relação de nexo causal entre este e a apreensão indevida, o art. 37, §6.º da Constituição impõe seja o contribuinte ressarcido integralmente.
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa."
8. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO
É importante, outrossim, indicar como litisconsorte passivo a autoridade coatora responsável pelo ato abusivo. Primeiro, para que o Estado exerça o direito de regresso e os cofres públicos sejam desde logo ressarcidos. Segundo, porque a apreensão de mercadorias com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos é maneira vexatória e gravosa de cobrar tributo, que a lei não autoriza, caracterizando o crime tipificado no art. 316, §1.º, do Código Penal. Finalmente, porque sem a proteção estatal, respondendo pessoalmente por seus atos arbitrários, as autoridades terão maior respeito à Constituição no exercício de sua nobre atividade.
9. CONCLUSÕES
Podemos concluir, em síntese, que:
a) somente é admissível a apreensão de mercadorias caso esta seja a única maneira de viabilizar a constituição do crédito tributário e o ajuizamento da respectiva execução fiscal;
b) Mesmo nesses casos, constituído regularmente o crédito tributário e identificado o contribuinte (viabilizada a ação executiva), devem ser as mercadorias imediatamente liberadas e o ICMS eventualmente devido há de ser cobrado por meio de execução fiscal, onde será assegurada ao contribuinte ampla oportunidade de defesa;
c) Apreender mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos, além de flagrantemente inconstitucional, configura crime de excesso de exação, previsto no art. 316, §1.º do Código Penal;
d) O contribuinte tem direito ao integral ressarcimento dos prejuízos sofridos pela apreensão indevida, nos termos do art. 37, §6.º, da Constituição Federal;
e) O agente fazendário é responsável, civil e penalmente, pela apreensão de mercadorias, devendo ser apontado pelo contribuinte na ação de indenização para que o Estado o acione regressivamente, e denunciado penalmente pelo excesso de exação.
NOTAS
- CF/88, art. 5.º, XXII, XXIII, XXIV e LIV.
- CF/88, art. 5.º, LIV e LV.
- Sanções Políticas no Direito Tributário, in Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 30, pp. 46/47
- Dec. N.º 4.852/97 (DOE de 29.12.97)
- Dec. N.º 33.118/91; (DOE de 15-03-91 - RETIFICAÇÃO - DOE de 23-04-91)
- Dec. N.º 33.118/91, Arts. 569, §2.º e 571.
- Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro - Decreto-lei n° 5, de 15 de março de 1975 - (D.O. de 15/03/75, retificado pelos D.O.s de 25/03/75, 31/03/75 e 06/10/75)
- Dec. 24.569/97
- Dec. n.º 17.037/97, arts. 640 e 643.
- Lei 4.257/89, arts. 81 e 84.
- Dec. n.º 38.104/96. Arts. 201 e 206, I
- Sanções Políticas no Direito Tributário, in Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 30, p. 49