SUMÁRIO: Introdução; 1 Poderes do empregador. Conceito. Fundamentos. Natureza Jurídica; 2 Poder Disciplinar; 3 Poder regulamentar e de controle. Direito de resistência do empregado; 4 Direitos do homem. Direitos humanos. Direitos fundamentais. Gerações; 5 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais; 6 Limites internos e externos aos poderes do empregador. Compatibilização entre direitos fundamentais; Considerações finais; Bibliografia.
RESUMO
No presente estudo, busca-se demonstrar, a partir do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental que irradia valores para todo ordenamento jurídico, os limites internos e externos impostos ao poder empregatício nas relações de trabalho e as medidas de compatibilização entre os direitos fundamentais em colisão.
PALAVRAS-CHAVE: Poderes do empregador. Limites. Dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais. Direitos humanos.
Introdução
No presente estudo, perquire-se quais são os limites ao exercício do poder diretivo pelo empregador e como ocorre a relação entre tal poder, fundamentado no direito de propriedade, e os demais direitos fundamentais assentados na Constituição Federal.
A Carta Magna confere prevalência aos direitos humanos, tendo erigido a dignidade da pessoa humana à categoria de valor supremo e valor fundante de todo o ordenamento.
Os direitos fundamentais são oponíveis nas relações privadas, notadamente naquelas em que há desigualdade entre as partes, como ocorre no contrato de trabalho. O respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais constituem um mínimo ético a ser observado pela sociedade.
A dignidade possui uma função hermenêutica, atuando na interpretação de todo o sistema jurídico. Funciona como parâmetro de valoração a orientar a compreensão das normas constitucionais, de modo que o exercício do poder diretivo deve ser conciliado com o respeito à dignidade do empregado.
1.Poderes do empregador. Conceito. Fundamentos. Natureza Jurídica
O art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece o conceito de empregador como sendo a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Um dos mais importantes efeitos próprios do contrato de trabalho é o poder empregatício. Como leciona Maurício Godinho Delgado, esse poder exterioriza-se nas dimensões diretiva, também conhecida como organizacional, disciplinar, regulamentar e de controle. Segundo o jurista, o poder diretivo do empregador:
É o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços. [01].
Arnaldo Sussekind elenca como direitos do empregador, potencialmente existentes, os poderes de direção e de comando, de controle e de aplicar penalidades disciplinares [02]. O poder empregatício atua, propriamente, sobre a forma de prestação de serviços realizada pelo empregado.
A utilização do termo genérico "poder hierárquico" vem sendo rechaçada pela doutrina, em face do seu caráter antidemocrático de gestão de poder no âmbito interno da empresa, sendo um resquício do ultrapassado corporativismo.
Os fundamentos apontados pela doutrina para assegurar o poder empregatício podem ser sintetizados em três correntes: teoria do contrato, teoria institucional e teoria da propriedade privada.
A corrente mais aceita é a concepção contratualista, expressão da autonomia da vontade das partes. Emerge tal poder do pacto empregatício que assegura ao empregador um leque de prerrogativas, dentre elas, a administração, a gestão e a organização da atividade empreendida. Ao vincular-se, o trabalhador acata as determinações do empregador.
A tese institucionalista não encontra mais prestígio, em face de seu traço autoritário e hierarquizado. Teve relevância na Europa Ocidental na primeira metade do século XX.
Já segundo a teoria da propriedade privada, a prerrogativa de direção do empregador é garantida pelo fato de ser ele o proprietário, sobre quem recaem os riscos da atividade econômica. Afirma Evaristo de Moraes Filho, citado por Amauri Mascaro do Nascimento:
Não há dúvida, que dentro do seu estabelecimento, é um empregador soberano em suas ordens de serviço. E isso por uma razão muito simples: no regime capitalista, sob o qual nós vivemos, é o patrão o proprietário no seu negócio, julgando-se por isso o senhor do céu e da terra. Tudo mais que se quiser dizer ou escrever é simples balela: é no direito de propriedade que reside todo o poder hierárquico ou disciplinar [03].
Com acerto, Sandra Lia Simón afirma que o sistema capitalista enfatiza a propriedade, de modo que ela deve ser considerada o principal fundamento do poder diretivo do empregador [04]. Tal assertiva não despreza as demais teorias, pois elas contribuem para a compreensão de todos os contornos do poder empregatício.
No que tange à natureza jurídica do poder diretivo, sobressaem-se duas correntes, que o explicam como sendo um direito potestativo e um direito-função.
Ao titular de um direito potestativo é assegurado, por ato unilateral, ingressar na esfera jurídica de outra pessoa, independentemente da vontade desta. Cria uma espécie de sujeição em relação à vontade do titular. Esta vertente é retrógrada, em amplo descompasso com o valor social do trabalho e o caráter democrático que deve prevalecer na relação jurídica empregatícia. Não explica a participação obreira na empresa, como ocorre com as Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPA).
Para os que defendem a natureza jurídica de direito-função, tese a que nos filiamos, a atuação do empregador deve ser direcionada não apenas para a concretização dos seus objetivos e a fim de não causar prejuízos aos trabalhadores. Obriga-se, também, a tutelar e agir em benefício dos obreiros e da comunidade, de acordo com os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, norteadores da relação de emprego. A propriedade não pode mais ser vista na sua ultrapassada concepção individualista. Essa corrente mostra-se mais sensível aos avanços sociais.
2.Poder Disciplinar
O poder disciplinar permite ao empregador a aplicação de sanções ao empregado quando descumpridas as obrigações contratuais atinentes ao pacto empregatício.
Para uma vertente doutrinária, não existe fundamento jurídico a ensejar a punição direta e unilateral pelo empregador no âmbito de relações privadas. Alega que tal medida é prerrogativa exclusiva estatal. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência dominante, com fundamento no contrato de trabalho, admitem o poder sancionatório exercido pelo empregador, como medida de efetivação do poder diretivo. Ademais, é preferível a aplicação de uma penalidade branda, de cunho pedagógico e em consonância com o princípio da continuidade da relação de emprego, do que a resolução do pacto.
É permitida, no âmbito das relações de trabalho, a aplicação de penalidades de advertência, de suspensão inferior a trinta dias ou de demissão do trabalhador por justa causa, quando constatada a prática de conduta do empregado tipificada na norma consolidada. Não são admitidas as penalidades que atentem contra a dignidade do ser humano, tampouco de rebaixamento punitivo e de multa, salvo, neste caso, quando a lei permite (jogadores de futebol, Lei 9.615/98).
O ordenamento jurídico brasileiro prevê taxativamente as hipóteses ensejadoras de dissolução do pacto por ato faltoso do trabalhador, embora alguns dispositivos permitam uma interpretação ampliativa, em face da sua generalidade. Não há exigência legal de interveniência estatal prévia na demissão por justa causa do empregado. A penalidade pode ser aplicada diretamente pelo empregador. Há exceções, contudo, nos casos de o empregado possuir estabilidade decenária, ser dirigente sindical ou representante dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social. Nessas situações, é necessário o ajuizamento prévio de ação de inquérito judicial para apuração de falta grave.
Como leciona Mauricio Godinho Delgado, são impostos limites no critério de fixação de penalidades no contexto empresarial. O autor divide em requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais. Os primeiros são a tipicidade e a gravidade da conduta do trabalhador. Os requisitos subjetivos referem-se à autoria e à existência de dolo ou culpa com relação à conduta imputada. Quantos aos requisitos circunstanciais, são eles: nexo causal entre a falta e a penalidade; adequação entre a falta e a pena aplicada; proporcionalidade entre elas; imediatidade da punição; ausência de perdão tácito; singularidade da punição (non bis in idem); inalteração da punição; ausência de discriminação; caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidades [05].
Uma parte da doutrina e da jurisprudência nega o direito ao magistrado de promover a dosagem da pena, bem como de substituí-la por outra punição, sob a alegação de que estaria o Estado interferindo no poder diretivo do empregador. Tal entendimento não pode ser aceito. Constatando irregularidades, admite-se ao juiz anular a penalidade, que é uma forma de intervenção mais drástica do que a mera dosagem ou substituição da penalidade, o que remete ao ditado "quem pode o mais pode o menos". Na aplicação da pena, o empregador deve observar a sua proporcionalidade, moderação, adequação, de acordo com a gravidade da conduta. Saliente-se que o exercício da livre iniciativa do empregador encontra limites no valor social do trabalho e a propriedade somente é protegida caso atenda à sua função social.
Arnaldo Sussekind admite a dosagem judicial quando houver punição excessiva para uma falta leve, configurando o abuso de direito pelo empregador. Segundo o jurista, pode ser aplicado o art. 413 do código civil, que permite ao magistrado a redução proporcional da pena, quando a obrigação for cumprida em parte [06].
3.Poder regulamentar e de controle. Direito de resistência do empregado
A doutrina majoritária defende a existência dos poderes regulamentar e de controle como manifestações do poder diretivo.
O poder regulamentar permite a elaboração pelo empregador de regras gerais e específicas, de observância no âmbito interno da empresa. Exterioriza-se por meio de regulamentos, avisos ou ordens diretas ao empregado. Não criam normas jurídicas, e sim cláusulas obrigacionais, que aderem ao pacto por vontade unilateral do empregador. Em face dessa característica, não possuem o condão de revogar normas legais trabalhistas de caráter imperativo, sob pena de infringência ao disposto nos arts. 9º e 444 da Consolidação das Leis do Trabalho. Devem, obviamente, ser lícitas, sendo vedada a estipulação in pejus ao contrato de trabalho, nos termos do art. 468 da CLT. Ademais, não podem violar o direito adquirido ou o ato jurídico perfeito, garantidos constitucionalmente.
O empregador pode também exercer o poder de controle sobre a prestação da atividade pelo obreiro, a fim de verificar o atendimento de metas de produção. Esse poder, se utilizado de forma desvirtuada, pode promover graves afrontas aos direitos fundamentais dos trabalhadores.
Ressalte-se que o empregado pode, legitimamente, negar-se à obediência de ordens contrárias ao direito, alheias à prestação do serviço, oriundas de pessoas não legitimadas, bem como de exigências de condutas que afrontem os seus direitos de personalidade. Esses direitos são tutelados em todas as suas dimensões: integridade física (direito à vida, à higidez corpórea), moral (direito à intimidade, à imagem, à honra, à liberdade civil, política) e intelectual (direito de autoria, à liberdade de pensamento). Todos são oponíveis ao empregador. Não lhe é permitido atentar contra a dignidade do obreiro. Em todos esses casos, o empregado pode exercer o seu jus resistentiae.
Como salienta Renato Saraiva, o direito de resistência também pode ser utilizado quando houver abuso no exercício do jus variandi pelo empregador, com o pleito, se for o caso, da rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483 da CLT) [07]. O contrato de trabalho não cria para o empregado um estado de sujeição. Um dos pressupostos da relação subordinada é a liberdade.
4.Direitos do homem. Direitos humanos. Direitos fundamentais. Gerações
De acordo com a doutrina, existem diferenças entre as expressões: direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais.
Os direitos do homem são inatos, pré-estatais. Independem de reconhecimento do Estado, de acordo com a concepção jusnaturalista. Têm caráter transcendente. Não variam no tempo ou espaço.
Por sua vez, os direitos humanos estão previstos no direito internacional. Caracterizam-se, de acordo com a noção contemporânea dos Direitos Humanos pregada pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, ratificada pela Declaração de Viena de 1993, pela universalidade, interdependência e indivisibilidade. Consagram o ser humano como titular de direitos e deveres no âmbito internacional. A proteção é dirigida ao indivíduo, independentemente de raça, sexo, crença, nacionalidade e/ou idade. As liberdades negativas somente são plenamente realizadas quando também são efetivados os direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. A tutela deve ser considerada como um todo, alcançando, também, os interesses de terceira dimensão. Todos eles encontram fundamento na dignidade da pessoa humana.
Como ressalta Flávia Piovesan, "todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e são interdependentes entre si" [08].
Arion Sayão Romita conceitua os direitos fundamentais como sendo "aqueles que, em dado momento histórico, fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguram a cada homem as garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça" [09].
Há quatro correntes buscando a definição dos direitos fundamentais: a positivista, a jusnaturalista, a estrutural e a comum.
Sob o ponto de vista formal, são compostos de normas jurídicas positivas, previstas nas Constituições dos Estados. São construídos de acordo com a cultura e o contexto político do país. Admitem ampliações ou alterações, pois um dos seus traços marcantes é a sua historicidade.
Para a concepção jusnaturalista, os direitos fundamentais são valores universais, inerentes ao ser humano. Essa corrente rejeita o seu caráter histórico. Arion Sayão Romita rebate essa teoria, afirmando que há inerência apenas do fundamento dos direitos fundamentais: a dignidade da pessoa humana [10].
De acordo com a concepção estrutural, os direitos fundamentais são o sustentáculo do ordenamento jurídico estatal. Os demais direitos devem ser interpretados e construídos à luz dos direitos fundamentais. Para a concepção comum, a fundamentalidade advém de valores comuns protegidos no âmbito de outros sistemas jurídicos e no direito internacional.
Os direitos fundamentais possuem uma perfeita interação com o Estado Democrático de Direito. A proteção dos direitos fundamentais constitui um dos seus princípios basilares e sua justificativa maior de existência. Por sua vez, a consagração desses direitos pressupõe a democracia.
Os direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão [11], como prefere a doutrina, são constituídos pelos direitos de liberdade. Privilegiam os direitos civis e políticos, impondo, primordialmente, uma abstenção do Estado a fim de garantir e respeitar a liberdade formal do indivíduo. Apesar de insuficientes e de não promoverem a igualdade material, tais direitos, consagrados na Declaração Francesa de 1789, foram uma conquista, visando pôr fim aos privilégios reinantes na época.
Os direitos fundamentais de segunda dimensão asseguram os direitos sociais, culturais e econômicos, atendendo ao princípio da igualdade material. Emergiram, nos países industrializados da Europa no século XIX, em decorrência da grave crise social existente. São direitos que atinem ao indivíduo, enquanto membro de uma coletividade. Criam deveres para o Estado, exigindo um papel ativo para a sua concretização.
O avanço da tecnologia e o surgimento da sociedade de massas ensejaram a tutela dos interesses metaindividuais de terceira dimensão. São os direitos de fraternidade ou de solidariedade. Não se destinam ao indivíduo em si (primeira geração) ou a uma pessoa pertencente a um grupo (segunda geração), e sim ao gênero humano. Dentre eles, protege-se o direito ao meio ambiente equilibrado e saudável, ao desenvolvimento, à paz e o do consumidor.
Para Paulo Bonavides, o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo comporiam a quarta geração dos direitos fundamentais [12].
Segundo a doutrina, os direitos fundamentais são divididos em direitos de defesa e direitos a prestações. Os primeiros são os direitos de primeira geração e os últimos são os direitos de segunda e terceira gerações. Nos direitos a prestações, impõe-se, como dever social, uma atuação estatal efetiva, a fim de proporcionar um conjunto de prestações materiais, para a garantia do mínimo existencial.
Não é correta a afirmação de que inexistem, em caráter absoluto, gastos públicos para assegurar os direitos de primeira dimensão, bem como de que os direitos de segunda dimensão somente podem ser garantidos a partir da atuação estatal. Alguns direitos sociais, como os de greve e de sindicalização, têm como traço principal a abstenção do Estado. Do mesmo modo, há direitos de primeira geração, como os de acesso à justiça, do devido processo legal, de direito de petição e dos presos a um tratamento digno, que exigem prestações estatais para serem cumpridos. Na verdade, todos os direitos fundamentais possuem uma afinidade estrutural e funcional. Eles se equivalem e se completam, numa relação de interdependência. A distinção entre as gerações tem relevância apenas pelo seu contexto histórico.
5.Eficácia horizontal dos direitos fundamentais
Não obstante os direitos fundamentais tenham surgido para limitar o poder estatal (eficácia vertical), eles também podem ser invocados perante particulares (eficácia horizontal). A sociedade possui o dever de respeitá-los. Uma vertente doutrinária, hoje minoritária, nega tal vinculação. Alega que, na relação privada, ambos são titulares de direitos fundamentais e que tal vinculação representaria uma afronta à autonomia da vontade e à igualdade, já que não haveria poderes de autoridade sobre o outro.
No Estado Democrático de Direito, é intolerável a assertiva de que a dignidade seja exigível apenas do Estado. A dignidade humana é matéria de ordem pública, tendo caráter absoluto. Um dos limites à autonomia negocial é o respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos. Salienta Daniel Sarmento:
Um dos parâmetros importantes nesta questão liga-se ao grau de desigualdade fática entre as partes da relação jurídica. A assimetria do poder numa determinada relação tende a comprometer o exercício da autonomia privada da parte mais fraca, expondo a um risco maior seus direitos fundamentais. Por isso, quanto mais a relação for assimétrica, maior será a vinculação da parte mais forte ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada. Sem embargo, mesmo nas relações tendencialmente iguais, os direitos fundamentais incidem, para impor um mínimo de respeito à dignidade da pessoa humana, que é irrenunciável [13].
Essa vinculação dá-se, de forma inequívoca, na relação de emprego, em face da assimetria existente entre as partes. O poder diretivo e a subordinação jurídica geram uma posição de inferioridade fática. A autonomia da vontade do trabalhador encontra-se mitigada, sendo o pacto empregatício tipicamente de adesão.
Acerca do modo de vinculação, a doutrina alemã elenca duas teorias: a da eficácia direta e a da eficácia indireta. Para a última, os direitos fundamentais seriam recepcionados a partir da interpretação e integração das cláusulas gerais do direito civilista, que seriam a sua porta de entrada. Para esta vertente, a eficácia direta promoveria o risco de publicização do direito privado.
Tal argumento não procede. A eficácia é direta, sem necessidade de intermediação do legislador ordinário para a efetivação dos direitos fundamentais. A Constituição, no Estado Democrático e Social de Direito, não é mera diretriz política. É uma norma jurídica de hierarquia máxima e centro do ordenamento pátrio. Os princípios constitucionais são fontes primárias do direito. De acordo com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, as normas constitucionais possuem força expansiva, irradiando valores para todo o ordenamento.
A Carta Magna de 1988 estabelece a prevalência dos direitos humanos e a eficácia imediata dos direitos fundamentais, nos termos do art. 5º, §1º. Não faz qualquer restrição ao alcance nas relações privadas, e deve ser interpretada de acordo com o principio da máxima efetividade das normas constitucionais e da unidade.