Para que as leis sejam respeitadas, é preciso que haja a certeza da punição. De nada servem os direitos e garantias teoricamente enumerados na Constituição Federal, se não pudermos contar com um Judiciário forte, imparcial, rápido, eficiente e acessível a todos os jurisdicionados. Do contrário, nossos direitos serão apenas miragens, impossíveis de alcançar.
Um dos princípios fundamentais do direito brasileiro é o da garantia de amplo acesso aos órgãos jurisdicionais. A Constituição Federal consagra (art. 5º, XXXV) o princípio do judiciarismo, pelo qual sempre caberá ao Poder Judiciário decidir a respeito de qualquer lesão de direito, efetiva ou potencial, e estabelece ainda (art. 5º, LV) que, tanto no processo judicial como no processo administrativo, as partes terão a garantia do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos legais.
Em matéria tributária, o respeito a esses princípios assume especial importância, pelos privilégios de que goza o Fisco, quando litiga com o contribuinte, e especialmente pela facilidade com que hoje são aprovadas leis inconstitucionais, na tentativa de equilibrar as contas deficitárias do Estado, sacrificando embora o contribuinte e a ordem jurídica.
Há muito que ao direito brasileiro abomina a idéia do "solve et repete", isto é, de que o contribuinte seja obrigado a pagar primeiro, para depois discutir o tributo e pedir posteriormente sua devolução.
Em decorrência do princípio constitucional da ampla defesa, quando o art. 38 da Lei das Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) pretendeu estabelecer a obrigatoriedade do depósito prévio, para que o contribuinte pudesse discutir o tributo em juízo, a jurisprudência e a doutrina afastaram essa interpretação literal e passaram a entender que esse depósito é facultativo. O contribuinte tem assim o direito de fazer o depósito do tributo discutido, tanto no processo judicial, como no processo administrativo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas não lhe pode ser exigido esse depósito, como condição de procedibilidade. Decidida favoravelmente a causa, receberá esse valor, corrigido de acordo com a taxa "selic", que é a mesma taxa aplicada para a atualização dos créditos tributários. Mas a jurisprudência é pacífica, e não resta qualquer dúvida de que o depósito é facultativo, porque nada impede que o contribuinte, espontâneamente, faça o depósito do valor do tributo discutido, tanto judicial como administrativamente, para evitar a futura correção desse valor, na hipótese em que a decisão definitiva lhe seja desfavorável.
Evidentemente, a exigência do depósito seria suficiente para configurar o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, haja vista que poderia ocorrer a hipótese em que este ficasse impossibilitado de impugnar a exigência tributária, por falta de numerário para o depósito do valor do tributo.
A garantia constitucional da ampla defesa significa que aos litigantes devem ser assegurados todos os instrumentos hábeis para que se possam defender de maneira integral, de modo a que prevaleça sempre a verdade, que se busca em qualquer processo contencioso, seja ele administrativo ou judicial.
Mas além do cerceamento de defesa, a exigência do referido depósito ofenderia também o princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º , LIV), pelo qual "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". A jurisprudência é pacífica a respeito, tanto quanto a doutrina, mas apesar disso, a recente Medida Provisória 1.973-61, de 04.05.00, exige que o contribuinte, após uma decisão desfavorável da primeira instância administrativa, deposite 30% do valor do imposto questionado, para que possa recorrer ao Conselho de Contribuintes.
Essa medida provisória veio substituir a MP 1621-30, de 12.12.97, que tratava da matéria anteriormente, e cujo art. 33 feria também o princípio do judiciarismo, porque estabelecia uma absurda preclusão ao direito de ação. Após 180 dias, contados da data em que o contribuinte tomasse ciência da decisão que lhe fora desfavorável, embora ainda existisse o recurso administrativo pendente de decisão, ocorreria a preclusão. O contribuinte não mais poderia recorrer ao Judiciário. Essa norma, também inconstitucional, foi retirada do texto da MP editada agora pelo Presidente FHC, mas permaneceu a inconstitucionalidade já referida, da exigência do pagamento dos 30%, embora a doutrina e a jurisprudência sejam unânimes no entendimento de que esse depósito é facultativo, porque sua obrigatoriedade constitui cerceamento do direito constitucional de ampla defesa. A Justiça será apenas para os ricos, porque nem todos poderão dispor do valor exigido para esse depósito obrigatório, que somente será devolvido alguns anos depois. Mas o pior é que, se o contribuinte não tiver condições de se defender no processo administrativo, a única solução será pagar o tributo indevido, sob pena de sofrer uma execução fiscal, com a penhora de seus bens, porque o processo judicial é ainda mais inacessível. A inconstitucional exigência do depósito de 30% para o recurso administrativo poderá levar o contribuinte a recorrer ao Judiciário, obrigando-o a pagar as taxas judiciais, e os honorários advocatícios, abarrotando a Justiça Federal de feitos que levam anos ou até mesmo décadas, para serem julgados.
É evidente, portanto, que a MP 1.973-61, editada agora em maio pelo Presidente FHC, é inconstitucional, porque se a Constituição vigente assegurou o contraditório e a ampla defesa também em processos administrativos (art. 5º , LV), automaticamente aboliu de nosso sistema jurídico qualquer norma inferior que condicione ao prévio depósito dos valores impugnados a possibilidade de recurso às instâncias decisórias.
Mas para não dizerem que sou pessimista, e que vivo imaginando inconstitucionalidades, resolvi fazer uma concessão, e reconhecer que, afinal de contas, essa MP é 70% constitucional.