Um dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro é o do direito à ampla defesa, consagrado pela Constituição Federal nos seguintes termos: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". (art. 5º, LV)
Esse princípio é de especial importância em matéria tributária, porque o poder de tributar envolve o poder de destruir, na frase célebre de Marshall, e o contribuinte precisa se defender contra a ganância do Estado e do Fisco, que freqüentemente exigem o pagamento de tributos indevidos, ou mesmo fundados em leis inconstitucionais.
Na tentativa de equilibrar suas contas deficitárias, os governos às vezes não se preocupam com o respeito à ordem jurídica. Todas as artimanhas são válidas para obter o aumento da arrecadação, até mesmo as tentativas de impedir que o contribuinte possa defender os seus direitos, quer no processo administrativo, quer perante os órgãos do Judiciário.
Por esse motivo, tem sido tradição no direito brasileiro a proibição da garantia de instância, ou seja, a proibição da exigência do pagamento, pelo contribuinte, do valor discutido, como condição para que possa ser interposto o recurso. Não se admite, na boa doutrina, a idéia de que o contribuinte possa ser obrigado a pagar primeiro, para depois discutir o tributo e receber a devolução do valor pago.
A garantia de instância administrativa foi extinta, há muitos anos, e o contribuinte ficou com a faculdade de depositar o valor discutido, conforme leciona Hugo de Brito Machado: "O depósito não é obrigatório, isto é, não constitui condição para que o sujeito passivo possa impugnar a exigência." (Curso de Direito Tributário, 7ª edição, p. 126)
Idêntica é a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes: "Nos dias de hoje, o depósito obrigatório tornou-se facultativo. Embora extinta a garantia de instância administrativa, nada impede que o contribuinte, espontaneamente, faça o depósito do valor do débito (CTN, art. 151, II)." (Compêndio de Direito Tributário, 2ª Edição, p. 413).
Apesar de tudo isso, apesar de que, em decorrência do princípio constitucional da ampla defesa, a jurisprudência e a doutrina sempre tenham procurado afastar a idéia da obrigatoriedade do depósito prévio, o Presidente FHC, através da Medida Provisória nº 1.973-61, editada em maio último, determinou a exigência do depósito de 30% do valor discutido, como condição para a interposição do recurso administrativo dirigido ao Conselho de Contribuintes. É evidente que essa MP é inconstitucional, porque se a Constituição Federal assegurou o contraditório e a ampla defesa também em processos administrativos, qualquer norma inferior que condicione ao prévio depósito dos valores impugnados a possibilidade de recurso às instâncias decisórias estará vulnerando frontalmente esse princípio básico de nosso ordenamento constitucional.
Mas além disso, talvez porque a necessidade de aumentar a arrecadação faz com que o Judiciário sofra determinadas pressões por parte das procuradorias fazendárias, o Supremo Tribunal Federal adotou, a respeito do depósito recursal, um entendimento contrário à melhor doutrina e à correta interpretação daqueles princípios fundamentais, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 231.320, sendo Relator o Ministro Maurício Correa (DJ 06.11.98, p.35 EMENT VOL.01930-11 p.2295). A Segunda Turma do STF, por maioria de votos, examinando questão referente à aplicação do art. 636, § 1º da CLT, decidiu que a exigência do depósito prévio da multa "não constitui óbice ao exercício do direito constitucional consagrado no artigo 5º, LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, dado que aferida a responsabilidade do infrator em decisão fundamentada".
Felizmente a observância dessa decisão , que não se coaduna com a tradição de nosso Excelso Pretório, não se impõe ao nosso Judiciário, haja vista que o Governo ainda não conseguiu aprovar no Congresso a chamada Súmula vinculante.
Felizmente, também, essa decisão foi tomada apenas por maioria, e o Ilustre Ministro Marco Aurélio declarou, em seu voto: "Entendo que essa exigência, do depósito do valor da multa para que se protocolize o recurso administrativo, conflita com o devido processo legal, no que assegurada, pelo preceito constitucional, a ampla defesa. Eis as razões pelas quais chego a tal conclusão: Senhor Presidente, entendo que o inciso LV do art. 5º da CF viabiliza a ampla defesa à exaustão, ao preceituar (transcreve). E o que se tem na espécie dos autos? Tem-se a previsão, na Consolidação das Leis do Trabalho, do recurso contra multas aplicadas pelos inspetores do trabalho. Todavia, essa previsão de recurso, que é algo da nossa tradição administrativa, no campo da fiscalização, está jungida ao depósito da totalidade da multa por aquele que foi tido como infrator. O que isso representa, pelo menos sob a minha ótica? Representa um óbice, em alguns casos, até mesmo ao exercício do direito de defesa, inviabilizando-se, portanto, desde que aquele apontado como infrator não tenha meios suficientes para a feitura do depósito, a interposição do próprio recurso. Não vejo como ter a previsão do § 1º do art. 636 da CLT como harmônica com o princípio constitucional, com a garantia constitucional que assegura a ampla defesa, inclusive no processo administrativo. O § 6º do art. 636, revelando até mesmo a razão de ser do § 1º , contém uma outra regra que não está em jogo, mas que precisa ser também objeto de reflexão: § 6º A multa será reduzida de 50% se o infrator, renunciando ao recurso - o que demonstra, a mais não poder, que se trata de um direito do infrator, assegurado legalmente -, a recolher ao Tesouro Nacional, dentro do prazo de dez dias, contados do recebimento da notificação ou da publicação do edital. Senhor Presidente, não conheço do recurso."
A verdade é que, neste mundo, todos estão sujeitos a errar, até mesmo o Supremo, mas o único, que não pode ser em nenhuma hipótese admitido, é o erro deliberado.