Palavras-chave: Lei federal n. 8.112/1990. Processo administrativo disciplinar. Instauração por autoridade administrativa incompetente. Consequências.
Resumo: O artigo expõe a repercussão no mundo jurídico causada pela abertura de processo administrativo disciplinar por autoridade incompetente.
1. Introdução
Merece exposição o problema dos efeitos decorrentes da instauração de processo administrativo disciplinar por autoridade administrativa incompetente.
2. Conseqüência jurídica da abertura de processo administrativo disciplinar por autoridade incompetente
Em nosso livro "Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública", lançado pela editora Fortium (www.fortium.com.br), de Brasília, em 2008, elaboramos 100 súmulas sobre a matéria, dentre as quais se destaca a seguinte [01]:
68) "São nulos o processo administrativo disciplinar e a sindicância instaurados por autoridade incompetente."
Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Mandado de Segurança, Processo nº 9302042804/RJ, Plenário, decisão de 24/03/1994, DJ de 19/04/1994, relator o Desembargador Federal D''ANDREA FERREIRA).
Igualmente consignamos na obra [02]:
8 Exemplos de causas de nulidade do processo administrativo disciplinar e da sindicância punitiva
Podem ser citados, em caráter meramente exemplificativo, alguns defeitos procedimentais ou de conteúdo, capazes de implicar a nulidade total ou parcial do processo administrativo disciplinar ou da sindicância apenadora, consoante as peculiaridades e exame de cada feito:
1) a instauração, processamento ou julgamento por órgão ou autoridade administrativa incompetente;
O poder disciplinar é poder-dever, indisponível como o interesse público, atinente à apuração e punição dos ilícitos administrativos cometidos, de sorte que a autoridade administrativa, quando tiver conhecimento de irregularidade no serviço público, é obrigada a promover a sua imediata apuração, nos termos do art. 143, caput, da Lei federal nº 8.112/90:
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
A questão da obrigatoriedade de a autoridade administrativa que tomar ciência de irregularidade instaurar, imediatamente ("promover a sua apuração imediata"), processo administrativo disciplinar envolve questão crucial para a própria eficácia do poder disciplinar da Administração Pública, pois é do conhecimento do fato que principia a contagem do prazo prescricional para o exercício do direito de punir a falta funcional.
Indaga-se, pois, a qual autoridade se reporta o dispositivo citado ao pontuar que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo-disciplinar?
Qualquer agente público tem poderes para apurar imediatamente o fato? Ou somente a autoridade administrativa competente para instaurar processo administrativo disciplinar?
O tema não é desconhecido de nossos estudos. Sobre ele nos debruçamos em nosso Manual de Processo Administrativo Disciplinar, quando discorremos sobre a contagem do prazo prescricional a partir do conhecimento do fato pela autoridade administrativo competente para instaurar processo administrativo disciplinar – e ora se roga vênia para transcrever, por oportuno, as considerações ali vazadas:
Mas o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sentido contrário ao considerar, como marco inicial da contagem da prescrição do direito de punir infrações disciplinares, a data de ciência das irregularidades pela autoridade competente para instaurar o procedimento apenador ou investigativo pertinente: "O prazo prescricional começou a fluir do momento em que a Administração tomou conhecimento da infração; no caso, da data em que a autoridade competente para instaurar o processo soube da falta disciplinar" [03], reiterando o entendimento: "O termo inicial do prazo prescricional para a ação disciplinar descansa na ciência, pela autoridade hierarquicamente superior, da prática de conduta apta a gerar uma punição administrativa." [04] [05]
Deve-se ponderar que a interpretação sistemática do direito positivo federal implica o juízo de que a contagem do prazo prescricional para o exercício do direito de punir as transgressões funcionais não tipificadas criminalmente deve fluir do conhecimento do fato pela autoridade administrativa com competência para instaurar procedimento sindicante ou processo sancionador.
Essa ilação dimana da regra de que a competência para instaurar processo disciplinar é conferida ao chefe da repartição ou à autoridade superior, com ascendência hierárquica sobre os acusados. Isso por força do consagrado pressuposto de que o poder disciplinar é decorrência da estrutura hierarquizada da Administração Pública: as autoridades administrativas, competentes para expedir comandos aos subordinados e controlar-lhes o desempenho funcional, devem dispor da prerrogativa de punir os infratores, a bem da disciplina, como requisito para a consecução efetiva das finalidades de ordem pública para as quais atua o Estado.
A dedução é intuitiva do preceptivo do art. 143, da Lei n. 8.112/1990, ao capitular que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.
Ora, o dispositivo legal é elucidativo quando determina que a autoridade que tomar conhecimento de transgressão funcional deve, imediatamente, proceder à respectiva abertura de procedimento sindicante ou de processo sancionador. É de clareza solar que o preceito normativo não poderia obrigar qualquer autoridade que fosse cientificada do ilícito a prontamente instaurar o consentâneo feito administrativo investigatório ou processual, senão aquela com competência para a medida.
Segue, pois, que a Lei n. 8.112/1990 vinculou a idéia de ciência da irregularidade à imediata apuração pela autoridade que dela tomou conhecimento, do que não resta margem para dúvidas de que o estatuto se reportou, no caso, à autoridade com competência para instaurar sindicância e processo administrativo disciplinar, e não a autoridade qualquer, incompetente para a medida.
Se assim é, a interpretação do art. 143, da Lei n. 8.112/1990, implica a adoção da tese de que foi vinculada a idéia de ciência da falta pela autoridade competente para instaurar o procedimento sindicante ou o processo administrativo disciplinar necessário, e não por qualquer autoridade da Administração Pública, porquanto o preceito legal não poderia se referir ao conhecimento das irregularidades por agente público incompetente para deflagrar os instrumentos jurídicos apuratórios e sancionadores, uma vez que o dispositivo legal em comento capitula que é dever da autoridade proceder à imediata instauração de sindicância ou feito disciplinar processual.
Por conseguinte, a interpretação sistemática do art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/1990, combinado com o artigo 143 do mesmo estatuto, firma a conclusão de que o conhecimento do fato pela Administração Pública, como parâmetro inicial da contagem da prescrição do direito de punir a falta que veio à tona, deve ser, sim, a ciência da irregularidade pela autoridade administrativa competente para instaurar processo administrativo disciplinar e sindicância.
Nesse diapasão, Renato Luiz Mello Varoto traz a lume o entendimento, positivado no ordenamento jurídico do Rio Grande do Sul (art. 197, § 1º, do Regime Jurídicos dos Servidores do Estado), de que a prescrição das faltas exclusivamente disciplinares devem contar-se a partir do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar processo administrativo disciplinar ou sindicância acerca das irregularidades, inclusive invocando julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul nesse sentido (MS 70006068977/RS):
Há a obrigatoriedade de o ilícito haver chegado ao conhecimento da autoridade competente ao exercício do poder sancionador. O conhecimento por qualquer outra autoridade, ainda que hierarquicamente superior, ou por terceiros, evidentemente, não faz fluir o prazo prescricional. [06]
Ora, se a contagem da prescrição do direito de punir tem como marco inicial o conhecimento do fato pela autoridade administrativa que tem poder para, imediatamente, apurar o ilícito noticiado, segue que o ordenamento jurídico não relegou a terceiro plano o problema da competência para instaurar processo administrativo disciplinar, nem deferiu a prerrogativa para qualquer autoridade, mas somente àquela investida legalmente de poder para deflagrar o feito investigativo ou sancionador administrativo pertinente.
Sobre a matéria, pontua Léo da Silva Alves [07] que a instauração do processo administrativo disciplinar cabe à autoridade que ostenta o poder hierárquico, por ter a responsabilidade maior no âmbito do órgão público, em face do controle interno da atividade, e por lhe competir o poder de ordenação, controle e correção.
Acrescente-se que, no direito administrativo, a competência é o primeiro pressuposto de validade dos atos praticados no âmbito da Administração Pública, sob pena de absoluta invalidade de medidas adotadas por autoridade incompetente, exigência que mais ainda se justifica no caso de instauração de processo administrativo disciplinar e de sindicância, em que existem estreitas exigências de ascendência hierárquica da autoridade com poder de instaurar o feito investigativo ou sancionador.
Conseqüentemente, a competência para deflagrar processo acusatório, que pode redundar na própria perda do cargo público, na cassação da aposentadoria ou disponibilidade do acusado, não é matéria secundária, mas elemento de fundamental consideração, precisamente porque a abertura de processo administrativo disciplinar envolve um juízo preambular pelo cometimento de infração disciplinar, opinião que a lei reservou para a autoridade a quem especificamente foi deferida competência, motivo pelo qual é inaceitável que outros órgãos ou autoridades usurpem a atribuição privativa e de elevada importância na esfera administrativa.
Por isso que é manifestamente inválida a instauração de feitos disciplinares por autoridade incompetente, implicando não só a nulidade dos trabalhos desencadeados pela comissão nomeada por quem não tinha poder para tanto, como da própria penalidade ao final imposta.
3. Visão jurisprudencial
Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça anulou processo administrativo disciplinar instaurado contra Procurador da Fazenda Nacional em virtude da incompetência do órgão que determinou a abertura do feito punitivo:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. INSTAURAÇÃO. CORREGEDORIA-GERAL DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO.
I- Nos termos do art. 2º, I, ''b'' e § 5º, c/c art. 5º, VI da Lei Complementar nº 73/93 compete à Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União a instauração de processo administrativo disciplinar contra os membros da Advocacia-Geral da União, dentre os quais se incluem os Procuradores da Fazenda Nacional.
II - Ilegalidade do inciso V do art. 49 do Regimento Interno da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no ponto em que admite a instauração pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional de processo administrativo disciplinar contra Procuradores da Fazenda Nacional. Segurança concedida para declarar a nulidade do processo administrativo disciplinar e determinar a reintegração do impetrante no cargo, sem prejuízo da instauração de novo processo para apuração das irregularidades que motivaram a demissão do impetrante. (grifamos)
(STJ, MS 10908/DF, 3ª Seção, Min. FELIX FISCHER, DJ 06/11/2006 p. 300).
Igualmente o egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a propósito, anulou processo administrativo disciplinar por causa da incompetência da autoridade instauradora, o que determinou, inclusive, a anulação de pena demissória aplicada. [08]
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região capitulou:
A sindicância – por ser ato administrativo – deve ser determinada pela autoridade competente, condição primeira de sua validade. A competência para proceder ao correspondente processo disciplinar é do órgão em cujo âmbito foram praticados os fatos considerados irregulares. [09]
Calha trazer à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça que aplicou o princípio do administrador competente no que concerne à atribuição para instaurar o processo administrativo disciplinar: [10]
"A Lei Complementar Estadual n. 39/90 que autorizava a delegação de competência para a instalação de processo administrativo não mais vigorava à época da instauração do procedimento, pelo contrário, estava em vigência a Lei Complementar n. 68/92, que atribui, especificamente, a determinados agentes a competência para este mister (art. 189). Está assim eivada de nulidade a portaria de instauração do procedimento, pois subscrita por agente que atuava no exercício de função delegada." (ROMS 9584/RO; DJ de 19.06.2000, p. 211, relator o Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma.).
A aplicabilidade do princípio do juiz natural ao processo administrativo é objeto de jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região [11], citada por Romeu Felipe Bacellar Filho, em caso de reconhecida incompetência da autoridade instauradora da sindicância. [12]
Aliás, destacou o Superior Tribunal de Justiça: "É defeso a Juiz Corregedor instaurar e presidir sindicância para apurar crime praticado, em tese, por Autoridade Policial. " [13]
4. Fundamento legal da nulidade de atos administrativos
A nulidade de atos administrativos praticados por autoridade incompetente tem fundamento legal por força da perfeita incidência dos conceitos da Lei federal n. 4.717/1965 (Lei de Ação Popular), diploma legal que irradia seus efeitos conceituais para todo o direito administrativo:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
.................................................................................................
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
5. Atos afetados pela instauração de processo administrativo disciplinar por autoridade incompetente
Por isso, se a competência para instaurar processo administrativo disciplinar foi exercitada por quem não tinha poderes legais para tanto, o efeito é a nulidade da própria abertura do feito punitivo e, como corolário lógico, da designação da comissão disciplinar, promovida no mesmo ato administrativo vestibular viciado, restando, decorrentemente, também eivados de invalidade todos os trabalhos processuais desencadeados pelo conselho processante nomeado por autoridade incompetente, desde os atos de instrução até a indiciação e o relatório final apresentado, a macular a própria existência de processo administrativo disciplinar validamente deflagrado e processado no caso, como pressuposto elementar da penalidade disciplinar afinal imposta ao servidor, em virtude de que, na espécie, o acusado, em última instância, foi processado por quem não tinha competência, em face da incompetência da autoridade administrativa que deferiu, indevidamente, poder ao colegiado para instruir o feito.
6. Conclusão
Por todo o exposto, a conclusão é de que a instauração do processo administrativo disciplinar por autoridade incompetente gera os seguintes efeitos:
a) invalidade do ato inaugural, inclusive sob a ótica da interrupção do prazo prescricional, que não ocorreu diante da nulidade do decreto inaugural do feito punitivo, por força do vício de incompetência verificado;
b) invalidade de todos os atos processuais praticados por uma comissão nomeada por um ato administrativo inválido e nulo por causa da incompetência da autoridade administrativa que o editou;
c) falta de competência do conselho processante para praticar quaisquer atos no processo administrativo disciplinar, tampouco colher provas, indiciar o acusado, apreciar sua defesa e elaborar relatório final, porque, na verdade, não existe ato válido de designação do colegiado instrutor e acusador, dada a incompetência da autoridade administrativa, editora do ato administrativo instaurador do feito, como consequente fator de nulidade da medida designatória;
d) ao final das contas, inexistência, na realidade sob a ótica do direito, de processo administrativo disciplinar validamente instaurado e processado contra o servidor acusado, em face do vício original de abertura do processo apenador, a causar, na espécie, a imposição de pena lastreada em feito disciplinar nulo desde o seu início;
e) a nulidade do processo administrativo disciplinar e da sanção em seu término infligida ao servidor, por ofensa à garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, c.c. art. 41, § 1º, II, da Constituição Federal de 1988), ao qual não se amolda, evidentemente, o feito administrativo instaurado e processado por autoridades e órgãos incompetentes.
REFERÊNCIAS
ALVES, Léo da Silva. Processo Disciplinar em 50 questões. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.
CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública. Brasília: Fortium, 2008.
VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrição no processo administrativo disciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
Notas
- CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública. Brasília: Fortium, 2008, p. 1.063.
- CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública. Brasília: Fortium, 2008, p. 971 ss.
- MS 8251/DF; DJ de 14.04.2003, p. 177, relator o Min. jorge scartezzini, 3ª Seção.
- ROMS 11159/RS; DJ de 22.10.2001, p. 355, relator o ministro vicente leal, Sexta Turma, votação por unanimidade.
- MS 8251/DF, DJ de 14.04.2003, p. 177, relator o Ministro jorge scartezzini, decisão de 26.03.2003, 3ª Seção.
- VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrição no processo administrativo disciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 180-182.
- ALVES, Léo da Silva. Processo Disciplinar em 50 questões. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 47.
- Mandado de Segurança, Processo n. 9302042804/RJ, Plenário, decisão de 24.03.1994, DJ de 19.04.1994, relator o Desembargador federal D''Andrea Ferreira: Incompetência subjetivo-objetiva do juiz da vara que instaurou a sindicância; e do diretor do foro, que deflagrou o processo disciplinar stricto sensu: por arrolar servidores e processos cujos autos seriam objeto de subtração de varas diferentes, a competência seria do vice-presidente-corregedor. Arts. 6º, XV, e 13, VII, e 56 da Lei n. 5.010/67. Item 19 do Manual de Procedimento disciplinar do Conselho da Justiça Federal [...] Nulidade ex radice de todo o processado, pelo vício maior de incompetência, a macular a sindicância e o processo administrativo stricto sensu. [...] Nulidade do ato demissório do impetrante. Concessão da segurança, para, declarando-se a invalidade do procedimento disciplinar ab initio e do ato punitivo funcional, máximo, determinar o refazimento do iter processual, perante o "juiz natural" administrativo do impetrante.
- RMS, Processo: 9004018492/RS, 2ª Turma, decisão de 25.03.1993, DJ de 02.06.1993, p. 20920, relator o Desembargador federal Jardim de Camargo, unânime.
- ROMS 9584/RO; DJ de 19.06.2000, p. 211, relator o Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma.
- MS 0204280/93- RJ, DJ de 19.04.1994, relator o Desembargador federal Sérgio de Andréa Ferreira.
- Op. cit., p. 301.
- RHC 15170/SP, Recurso Ordinário em habeas corpus, 2003/0192981-3, relator o Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, julgamento de 23.06.2004, DJ de 13.09.2004, p. 262.