Sumário: 1. Introdução. 2. O cabimento dos embargos infringentes, nos termos do artigo 530 do CPC. 3. Novo conceito de sentença (art. 162, § 1º, alterado pela lei n.° 11.232/05). 4. Hipóteses controversas sobre o cabimento dos embargos infringentes. 4.1. Agravo de instrumento. 4.2. Agravo retido. 4.3. Embargos de declaração. 4.4. Remessa de ofício. 4.5. Tutela antecipada em pedido incontroverso. 5. Conclusão. 6. Referências.
1.Introdução.
O presente estudo pretende abordar os embargos infringentes, recurso amplamente controvertido na doutrina, quanto ao seu cabimento previsto no artigo 530 do Código de Processo Civil, com a redação conferida pela lei n.° 10.352/01.
Os embargos infringentes abarcam, em suma, duas hipóteses de cabimento: a) acórdão por maioria, no caso de provimento em recurso de apelação, interposta contra sentença de mérito; e b) acórdão por maioria, na hipótese de provimento em ação rescisória. Neste trabalho a abordagem adentra nas discussões pertinentes ao primeira caso.
Pretende-se nesse estudo dar enfoque ao fato de que, em uma tentativa de restringir o cabimento dos embargos infringentes, a reforma endossou critérios que geraram enorme discussão na doutrina e nos tribunais.
Diante da previsão expressa do requisito – sentença de mérito – em conjunto com a nova definição de sentença prevista no art. 162, § 1º, alterado pela lei n.° 11.232/05, intenta-se discutir qual a melhor interpretação a ser dada ao cabimento do recurso em hipóteses distintas da apelação.
Para encontrar tal resposta, parte-se da instrumentalidade do processo sob a perspectiva de Cândido Dinamarco, em conjunto com uma visão sistemática de todo o Código de Processo Civil. Ao final do estudo, passa-se aos casos mais controvertidos, com uma análise de doutrina e da jurisprudência sobre o tema que ainda não tem uma única resposta às dúvidas dos operadores do direito.
2.O cabimento dos embargos infringentes, nos termos do artigo 530 do CPC.
Os embargos infringentes são uma modalidade de recurso sempre marcada por grande controvérsia no sistema brasileiro.
Os motivos para a divergência são muitos.
Em primeiro lugar, cabe registrar que é um recurso exclusivo do Direito Brasileiro [01], tendo sido, inclusive, extinto no direito processual português, sistema onde foi inicialmente concebido. Em segundo lugar, por ser entendido, por alguns doutrinadores, como desnecessário [02], motivo pelo qual merecia ser abolido do sistema processual brasileiro. Alexandre Freitas Câmara faz expressa crítica à sua existência, quando aduz que "defendemos a abolição total dos embargos infringentes, não nos parecendo adequado que o mero fato de ter havido voto divergente em julgamento colegiado deva ser capaz de permitir a interposição de recurso" [03].
Outra crítica seria a dispensabilidade dos embargos infringentes, afinal, o elemento que o caracteriza é a retratação [04]. Logo, não teria cabimento dentro do sistema brasileiro, já definido como tão moroso, diante da diversidade dos recursos previstos no Código de Processo Civil, dar ensejo a nova insurgência judicial. Consistiria, sua existência, portanto, em maior atraso ao desfecho do processo. A crítica pode ser sintetizada assim: a apreciação já ocorre no julgamento da apelação, sendo excessivo e repetitivo proceder a uma nova análise. [05]
Mais um argumento contrário à existência do recurso era o de que os embargos infringentes não se alinhavam com a idéia de celeridade, princípio endossado nas novas reformas processuais, mas sim com a idéia de segurança jurídica. O seu objetivo é a justiça do julgamento, o que, inegavelmente, demandaria mais tempo no trâmite do processo. [06]
A despeito de todas essas razões, os embargos infringentes sobreviveram às reformas processuais promovidas pela lei n.° 10.352/01. Mas, acolhendo de certa maneira algumas das críticas da doutrina, os embargos de divergência tiveram o seu cabimento restringido.
O professor Barbosa Moreira registra que a prática nos Tribunais o fez, como ocorreu com outros doutrinadores, rever a pretensão de extirpar tal recurso do Código de Processo Civil. A sugestão do professor era restringir o seu cabimento, o que foi acolhido, em parte, pelas alterações lei n.º 10.352/01 [07].
Após as críticas, a nova redação do artigo 530 do CPC delimitou assim o seu cabimento:
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Em se realizando uma distinção entre a antiga redação do artigo 530, e a acima transcrita, bem se vê que a grande mudança na estrutura do artigo foi a exigência da sentença de mérito. E mais, a obrigação de tal sentença precisar ter sido reformada, em sede de decisão não-unânime do Tribunal. Em suma, a mudança pode ser sintetizada da seguinte maneira: reforma da sentença de mérito. Em verdade, houve um retorno à sistemática prevista no Código de Processo Civil de 1939.
O raciocínio desenvolvido para manter o cabimento dos embargos infringentes, na hipótese de reforma de sentença de mérito, foi a existência de um empate na soma dos dois julgamentos (primeira e segunda instâncias). Ora, em se contando a sentença de primeiro grau, juntamente com o voto divergente do desembargador no Tribunal, teríamos 2 votos contra e 2 votos a favor (aqueles votos de desembargadores que venceram no julgamento do Tribunal). Então, diante do placar de 2 x 2, serviriam os embargos infringentes para permitir o desempate do julgamento [08]. O mesmo raciocínio não é aplicável quando a sentença é mantida, mesmo que por maioria do tribunal, afinal, nessa hipótese, o placar seria 3 votos (juiz de primeiro grau + 2 votos de desembargadores) contra 1 (voto vencido de um desembargador). O objetivo dos embargos de divergência é fazer prevalecer o voto vencido, diante da divergência dos julgadores. [09]
Para os mais apressados, a exigência de reforma em sentença de mérito pode parecer simples e isenta de grandes controvérsias. No entanto, o conteúdo da "sentença de mérito", após a alteração de seu conceito no artigo 162, § 1º, do Código de Processo Civil, pela lei n.° 11.232/05, transformou o tema em assunto de ampla divergência na doutrina, com claras repercussões na compreensão dos embargos infringentes.
3.Novo conceito de sentença (art. 162, § 1º, alterado pela lei n.° 11.232/05)
O conceito de sentença sempre foi um tema imensamente debatido na doutrina, com critérios defendidos em três correntes (quanto à finalidade, ao conteúdo e ao momento processual) [10]. A redação do artigo 162, § 1º, do CPC adotava a finalidade, para atribuir um conceito à sentença, ou seja, definia-a como o ato do juiz que põe termo ao processo. Contudo, a lei n.° 11.232/05 alterou o critério, definido a sentença conforme o seu conteúdo:
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.232 , de 2005)
Conforme crítica da professora Tereza Wambier era tautológico definir algo por seus efeitos [11]. Logo, no entendimento da doutrinadora, a reforma que modificou o conceito da sentença foi um grande avanço. Em tom de elogio, ela, e outros doutrinadores também defenderam que o novo conceito de sentença foi uma evolução, afinal, "não restringiu excessivamente o seu conteúdo" [12].
Ocorre que, a alteração do conceito de sentença não recebeu só elogios. Ao mesmo tempo, a mudança criou certos problemas na definição do sistema recursal, quanto à diferenciação entre a sentença e o agravo de instrumento. Esse diagnóstico foi realizado por Humberto Theodoro Júnior, quando afirmou que:
Com efeito, até então, sentença e decisão interlocutória se diferenciavam pelo fato de que a sentença sempre solucionava uma questão que punha fim ao processo (com ou sem solução do mérito da causa), enquanto a decisão interlocutória nunca encerrava o processo, pois apenas resolvia ‘questão incidente’ (que também poderia envolver, ou não, temas de mérito). Não era o conteúdo do decisório o relevante para distinguir a sentença da decisão interlocutória, mas o seu efeito processual, o que tornava muito simples o sistema recursal. [13]
Pautada nesta modificação, a discussão atual sobre os embargos infringentes decorre do conceito de sentença de mérito. A nova redação dos embargos infringentes pretendia reduzir a sua hipótese de cabimento, no entanto, terminou abrindo novas possibilidades, diante do novo conceito de sentença de mérito.
Isso porque, em sede de agravos de instrumento, resta possível a discussão de temas que se configuram como matéria de mérito, como, por exemplo, a prescrição e a decadência, o que permite a oposição de embargos infringentes, para grande parte da doutrina e da jurisprudência. No entanto, há na doutrina quem defenda o cabimento dos embargos apenas nos casos onde houver sentença definitiva em primeiro grau, como é o caso de Paulo Afonso Sant´Anna e Araken de Assis. [14]
Em outras palavras, a abertura de interpretação, sobre os embargos infringentes, não é tema pacífico na doutrina. O embate ocorre entre duas correntes doutrinárias: os formalistas, que se alinharão à letra da lei (apelação e sentença definitiva) e os substancialista, que farão prevalecer o objeto (irresignação e mérito) [15].
Na análise do processo, é preciso dar um rumo à interpretação que não se esqueça da sua instrumentalidade. Cândido Dinamarco defende a instrumentalidade como a síntese de um movimento voltado ao aprimoramento do sistema processual, consciente de o processo ser um meio, legitimado por seus fins [16]. Aplicando tais premissas ao caso discussão, em se mantendo o instituto dos embargos infringentes dentro do ordenamento jurídico brasileiro, é preciso conceder a eles interpretação que se coadune com o seu fim, qual seja, conceder maior segurança jurídica nas decisões de mérito.
Em outras palavras, esse estudo defende que a interpretação a ser adotada deve ser aquela que gere menor ofensa ao direito material e maior utilidade à realização do direito material. [17] Delimitada tais premissas, passa-se à análise dos casos mais controvertidos.
4.Hipóteses controversas sobre o cabimento dos embargos infringentes.
Em seguida, almeja-se analisar as hipóteses hoje mais discutidas pela doutrina sobre o cabimento dos embargos infringentes. Adverte-se, contudo, que esse estudo não pretendeu, ante a sua limitação de abordagem, esgotar a apresentação das possíveis hipóteses de cabimento dos embargos infringentes. Para a análise, optou por averiguar os casos mais discutidos na doutrina processual.
4.1.Agravo de instrumento.
Quanto ao agravo de instrumento, o cerne da discussão estaria nas palavras "apelação" e "sentença de mérito", previstas na redação do artigo 530 do CPC. Diante de tais premissas, se utilizada uma visão restrita, não haveria abertura para o cabimento dos embargos de infringência em sede de agravo de instrumento. Adotando tal posição, Bernardo Pimentel Souza defende que:
"(...) diante da clareza do direito positivo brasileiro, especialmente dos artigos 267, 269 e 530 do Código, os infringentes são cabíveis quando a apelação tem origem em "sentença de mérito"; são inadequados os embargos se proferida sentença processual e se prolatada decisão interlocutória pelo juiz de primeiro grau, ainda que o posterior acórdão tenha versado sobre meritum causae. [18]
No entanto, levando em conta que muitas decisões de mérito podem ser atacadas por agravo de instrumento, parece lógico, em decorrência da análise sistemática da teoria dos recursos, bem como em razão da finalidade de garantir a segurança jurídica, acolher a posição de que seriam cabíveis embargos infringentes em sede de agravo de instrumento. Endossando tal posição, Tereza Arruda Wambier defende que:
Logo, ainda que a lei estabeleça a regra de que desta ou daquela decisão caiba agravo de instrumento, se a decisão tiver conteúdo/essência/natureza de sentença e se for reformada por decisão não unânime, cabem embargos infringentes [19].
No mesmo sentido, Marinoni e Mitidiero afirmam que decisões definitivas de mérito, como seria o caso das decisões dos artigos 273, § 6º, 475-H e 475-M, § 3º, do CPC, podem ser atacadas por agravo de instrumento, cabendo, neste caso, embargos infringentes. [20] De acordo com Paulo Afonso Sant´Anna, quando houver julgamentos não-unanimes dos agravos de instrumento, estes podem ser objeto de embargos infringentes desde que adentrarem o mérito. [21]
O Superior Tribunal de Justiça, quanto ao cabimento de agravo de instrumento, já analisou o tema fixando entendimento na sua Corte Especial de que são cabíveis embargos infringentes em sede de agravo de instrumentos, desde que o tema seja meritório:
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – EMBARGOS INFRINGENTES – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MATÉRIA DE MÉRITO – CABIMENTO – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 530 CPC – SÚMULA 255 STJ.
- São cabíveis embargos infringentes contra decisão majoritária proferida em agravo de instrumento, quando neste for decidida matéria de mérito.
- Posicionamento adotado pela eg. Corte Especial, em agravo retido, aplicável à espécie, em face do entendimento de que o conteúdo da matéria decidida e não a natureza do recurso, é que define o cabimento dos embargos infringentes.
- Embargos de divergência acolhidos. (STJ, EREsp 276107 / GO, Rel. Min FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 25/08/2003)
Da mesma feita, após o conteúdo da sentença, dado pela lei de 2005, o STJ manteve o entendimento de que seria cabível, em uma análise por via transversa:
II - O aresto embargado, analisando especificamente o caso em questão, registrou que não restaram configuradas qualquer uma das hipóteses de cabimento de embargos infringentes, tendo em vista que o acórdão objeto de irresignação do recurso especial tinha sido proferido em sede de agravo de instrumento. No referido agravo de instrumento não havia qualquer discussão acerca de matéria meritória, limitando-se a questão sobre o cabimento de honorários advocatícios em sede de execução contra a Caixa Econômica Federal. (STJ, AgRg nos EREsp 805316/SC, Rel. Min GILSON DIPP, Corte Especial, DJ 05/02/2007)
Destarte, o tema não é pacífico, contudo, é aceito majoritariamente pela doutrina e acolhido perante o Superior Tribunal de Justiça, em uma visão instrumental do recurso de embargos infringentes.
4.2. Agravo retido.
Defendemos que o mesmo raciocínio merece ser adotado em sede de agravo retido. Mesmo diante da modificação das regras de agravo de instrumento, para inserir o agravo retido como a regra no sistema, o critério a ser adotado, para definir o cabimento, precisa ser o mérito, ou não da decisão. Essa, inclusive, é a posição de Fredie Didier e Leonardo Cunha. [22]
No entanto, novamente, é preciso advertir que o tema não é pacífico. Barbosa Moreira, por exemplo, entende que não são cabíveis os embargos infringentes, pois, o agravo retido é recurso distinto, a despeito de se julgar na mesma ocasião da apelação. [23]Filia-se a essa posição Bernardo Pimentel, quando defende que o agravo retido não pode ser entendido como uma preliminar do recurso de apelação. [24]
Em contrapartida, Marinoni e Mitidiero defendem que decisões de mérito, em agravo, permitem a interposição de embargos infringentes [25]. Essa também é a posição de Fredie Didier e Leonardo Cunha [26]. A mesma defesa é formula por Tereza Arruda Alvim:
(...) Hoje entendemos que, como a intenção do legislador foi a de estreitar a hipótese de cabimento dos embargos infringentes, só deve ser considerado cabível este recurso quando a matéria do agravo retido consistir realmente em matéria de mérito, ou seja, quando se tratar de prescrição ou de decadência. [27] Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a análise do mérito também é cabível para os agravos retidos, inclusive com precedente da Corte Especial:
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – EMBARGOS INFRINGENTES – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MATÉRIA DE MÉRITO – CABIMENTO – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 530 CPC – SÚMULA 255 STJ. (...)
- Posicionamento adotado pela eg. Corte Especial, em agravo retido, aplicável à espécie, em face do entendimento de que o conteúdo da matéria decidida e não a natureza do recurso, é que define o cabimento dos embargos infringentes.
- Embargos de divergência acolhidos. (STJ, EREsp 276107 / GO, Rel. Min FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 25/08/2003)
Em uma visão mais ampla do cabimento do recurso, a maioria da doutrina embasa-se na Súmula 255 do STJ: "Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito" para defender o cabimentos dos infringentes.
Assim, a maioria dos estudiosos, bem como o STJ, defende que desde que o agravo retido trate de matéria de mérito e venha a ser provido, por julgamento não unânime, para alterar a decisão agravada, cabem embargos infringentes.
4.3.Embargos de declaração
Os embargos de declaração são um dos casos que que gera menos controvérsia sobre o cabimento de embargos infringentes. Parte significativa da doutrina subscreve o entendimento do STJ, que admite oposição de embargos infringentes em relação a embargos de declaração, ao argumento que os declaratórios constituem um desdobramento do julgamento da apelação.
Barbosa Moreira, por exemplo, endossa essa tese, entendendo que são cabíveis os infringentes, desde que os embargos de declaração versem sobre matéria pertinente à apelação ou à ação rescisória. [28] No mesmo sentido, Bernardo Pimentel Souza defende o cabimento dos embargos infringentes, desde que respeitados os requisitos do art. 530 do CPC. [29]
Merece registro, também, a posição de Marinoni e Mitidiero, pois, para eles, a decisão dos embargos declaratórios integra a decisão a respeito da apelação. [30] Logo, são plenamente cabíveis os embargos infringentes. Essa é a posição endossada pela jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 530 DO CPC.
1. Os embargos de declaração integram-se ao acórdão embargado, sendo, por isso, perfeitamente viável a interposição de embargos infringentes quanto à matéria decidida por maioria nos embargos de declaração, como é o caso.
2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 835919 / BA, Min. Castro Meira, SEGUNDA TURMA, DJ 07/08/2006).
Por ser parte da apelação, a decisão dos aclaratórios, para a maioria da doutrina e da jurisprudência, dá ensejo à interposição de infringentes.
4.4.Remessa de ofício.
Barbosa Moreira defende que são embargáveis as tomadas de reexame de causa em quaisquer hipóteses de duplo grau de jurisdição [31]. No mesmo sentido, é o entendimento mais prestigiado na jurisprudência tradicional, inclusive nos termos do enunciado 77 do antigo Tribunal Federal de Recursos.
Marinoni e Mitidieiro, pautados na jurisprudência, defendem o cabimento no reexame necessário. [32] Advoga também, em favor do cabimento dos embargos infringentes, Araken de Assis. [33]
No entanto, mais uma vez, essa posição não é unânime [34]. Partindo da premissa de que a remessa de ofício não é recurso, Bernardo Pimentel, defende que não cabem embargos infringentes. [35]
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ocorre certa oscilação de entendimento. Existe precedente contrário da 5º Turma (RESP nº 402.970/RS, Rel. Min. Felix Fisher, Rel p/ acórdão Min. Gilson Dipp, DJ de 01.07.2004). No entanto, a jurisprudência mais atual da Corte registra o seu cabimento:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DECISÃO NÃO UNÂNIME EM REMESSA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
1. Pacificado que a remessa de ofício equipara-se a recurso para os fins do art. 557 do CPC (Súmula 253/STJ), revela-se plausível interpretar extensivamente o termo "apelação" contido no art. 530 do Código, para permitir a interposição de embargos infringentes em decisão não unânime proferida em reexame necessário. 2. Recurso especial provido, divergindo do relator. (REsp 604.538/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 18.12.2006)
Então, em havendo discussão sobre o cabimento, compartilhamos e posição de que que é mister privilegiar o entendimento mais aberto a respeito desse tema.
4.5.Tutela antecipada em pedido incontroverso.
Por fim, em sua análise sobre o cabimento dos embargos infringentes, a professora Tereza Arruda Alvim ainda registra como cabíveis embargos infringentes quando houver discordância no julgamento do agravo interposto de decisão proferida com base no art. 273, § 6º, do CPC, sendo reformada a decisão impugnada. [36]