3. Ordem Jurídica pós-Constituição de 1988
A Constituição da República, promulgada em 05 de outubro de 1988, instaurou uma nova ordem jurídica, marcando a transição de um Estado de regime autoritário para um Estado Democrático de Direito, marcado, precipuamente, conforme mencionado, pelo respeito à dignidade da pessoa humana como substrato de todo o ordenamento jurídico e pela necessidade de se garantir condições sócio-econômicas mínimas para que todos se esmerar na busca de seus sonhos e aspirações, objetivando-se uma igualdade ontológica. Desse modo, como escreve Hannah Arendt (2007, p. 335):
A igualdade, em contrate com tudo o que se relaciona com a mera existência, não nos é dada, mas resulta da organização humana, porquanto é orientada pelo princípio da justiça. Não nascemos iguais; tornamo-nos iguais como membros de um grupo por força da nossa decisão de nos garantirmos direitos reciprocamente iguais.
A atual Constituição da República produziu, pois, um sentimento de fidelidade constitucional, de reconhecimento e respeito às normas por ela estabelecidas. O Direito Constitucional figura, assim, no centro de todo o ordenamento jurídico, a fim de iluminar todos os outros ramos do Direito, conferindo-lhes legitimidade, a partir de preceitos mais ou menos abstratos e de alta carga axiológica.
Nesse diapasão, após a superação do jusnaturalismo e do positivismo clássico, nos dizeres de Barroso, esse novo Direito Constitucional é marcado, filosoficamente, pelo pós-positivismo, movimento tendente a proclamar a "...ascensão de valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos fundamentais". (Barroso, 2008, p. 342).
Reaproximam-se, pois, Direito e Ética, visando à realização de Justiça, uma vez que, conforme assinalou José Renato Nalini (2008, p. 42):
A tragédia da justiça humana é que a incidência da lei e a observância de ritos não coincide sempre e inevitavelmente à correção do injusto. Os Romanos já haviam reconhecido que o excesso de direito conduzia à mais rematada injustiça. Aristóteles, ao formular a teoria do justo meio, evidenciou que a moderação, o equilíbrio e a distância dos excessos representaria o ideal do justo. Justo humano que, para se aproximar do ideal de justiça, precisa ser temperado pela equidade.
Barroso (2005) também faz referência, como marcos teóricos desse novo Direito Constitucional, ao princípio da força normativa da Constituição e a nova interpretação constitucional.
Sobre o princípio da força normativa da Constituição, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco sintetizam (2008, p. 118):
Reduzindo-o à sua expressão mais simples, poder-se-ia dizer que esse cânone interpretativo consubstancia um conselho – Friedrich Müller nos fala em apelo – para que os aplicadores da Constituição, na solução de problemas jurídico-constitucionais, procurem dar preferência àqueles pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das normas, confiram-lhe maior eficácia. Considerando que toda norma jurídica – e não apenas as normas da Constituição – precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de perder ou sequer adquirir a vigência que depende a sua aplicação, impõe reconhecer que, ao menos sob esse aspecto, o princípio da força normativa da Constituição não encerra nenhuma peculiaridade da interpretação constitucional, em que pese a sua importância nesse domínio hermenêutico, um terreno onde, sabidamente, qualquer decisão, ao mesmo tempo que resolve um problema constitucional em concreto, projeta-se sobre o restante do ordenamento e passa a orientar a sua interpretação.
Do princípio em pauta decorre a necessidade de uma nova interpretação constitucional. Ela decorre, basicamente, do entendimento que as normas, na grande maioria dos casos, são polissêmicas, isto é, possuem mais de uma interpretação plausível. Portanto, o papel do intérprete já não mais se resume a mero exercício de subsunção, visando apenas identificar qual a norma aplicável ao caso sob análise, mas, sobretudo, sua atividade é de ponderação, devendo identificar quais os princípios colidentes e decidir qual ou quais deles, no caso em análise, fornece(m) a melhor solução. Nesse sentido, Barroso adverte (2008, p. 346):
As cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas.
Ao comentar em específico o papel do juiz, Cláudia Fonseca Morato Pavan escreve (2008, p. 455):
A atuação da jurisprudência não é mais, hoje em dia, como se dava à época da Escola da Exegese, limitada à declaração de qual é a lei aplicável ao caso presente, com a adoção, quase que exclusiva, do método gramatical de interpretação. Em verdade, não há, no direito positivo, resposta pronta para todos os casos que são levados ao Judiciário; o papel do juiz não é apenas o de "exegeta-boca-da-lei"; a função jurisdicional não é uma função mecânica, mas sim, uma função viva.
Nessa esteira, conforme Owen Fiss (2004, p. 36), a função do juiz é conferir significado concreto e aplicação aos valores constitucionais. Nos EUA, desde a célebre decisão do Justice Marshall em Marbury v. Madison, datada de 1803, já de tinha essa concepção. Conforme salientam John Nowak e Ronald Rotunda (2004, p. 4-5):
Marshall believed that the people of the nation had the right to established binding, enforceable principles for the governing of society (...) The fact that the people chose a written Constitution with fundamental principles to bind the government in the future was evidence that the Constitution should be the superior and binding law. If the Constitution was the superior law, then an act repugnant to it must be invalid (tradução livre: Marshall acreditaca que o povo da nação tinha o direito de estabelecer princípios obrigatórios e executáveis para o governo da sociedade (...) O fato que as pessoas escolheram uma Constituição escrita com princípios fundamentais para obrigar o governo no futuro foi uma evidência que a Constituição deve ser lei superior e de observância obrigatória. Se a Constituição é lei superior, então um ato contrário a ela deve ser inválido).
Carlos Maximiliano, mesmo antes da Constituição de 1988 já declarava (1979, p. 59);
A praxe, o ensino e a ciência não se limitam a procurar o sentido de uma regra e aplicá-lo ao fato provado; mas também, e principalmente, se esmeram em ampliar o pensamento contido em a norma legal à medida das necessidades da vida prática. Além do significado de uma frase jurídica, inquirem também do alcance da mesma.
A interpretação, sobretudo, deve ser pautada também pelo princípio da razoabilidade, o qual decorre, inclusive, segundo corrente de pensamento que prepondera nos EUA, dos direitos fundamentais. Chemerinsky ensina (2005, p. 523-524):
Substantive due process, as that phrase connotes, asks whether the government has an adequate reason for taking away a person’s life, liberty or property. In other words, substantive due process looks to whether there is a sufficient justification for the government´s action (tradução livre: devido processo substancial, como a frase sugere, procura investigar se o governo tem uma razão adequada para retirar a vida, liberdade ou propriedade de uma pessoa. Em outras palavras, devido processo substancial vai perquirir se há uma justificativa suficiente para a ação governamental)
Assim, sem menosprezar métodos tradicionais, a nova interpretação constitucional propõe outros meios, levando-se em consideração toda a principiologia que se extrai de seu texto, a qual contém, por natureza, alta carga axiológica, sendo veiculada por normas abertas, as quais necessitam da devida integração para regularem, de forma eficiente, as situações da vida que abarcam. Isto se deve, por conseguinte, à constatação de que nem sempre os métodos tradicionais de interpretação serão idôneos à concretização da vontade constitucional.
Dessa forma, constata-se o relevo e importância que adquiriam os princípios, em detrimento das regras. Princípios são "normas com alto grau de abstração e baixa densidade semântico-normativa" (Rothenburg: 2003, p. 18), ao contrário das regras, as quais apresentam justamente as características opostas, correspondendo, nos dizeres de Ronald Dworkin, à lógica do "tudo ou nada" (2002, p. 32).
Princípios não são apenas conselhos, orientações para a aplicação das regras de conduta, despidos de coercibilidade. Assim como as regras, possuem natureza normativa. Diferenciam-se das regras, entretanto, pelos seguintes fatores, apontados por Robert Alexy (2008, p. 90-91):
Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.
Nessa esteira, Luis Roberto Barroso também apresenta a seguinte distinção (2008, p. 351-352):
Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza, ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios freqüentemente encontram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá ocorrer mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato.
Desse modo, tem-se que a vontade constitucional apenas será efetivada à medida que os princípios por ela estabelecidos tiverem a devida aplicação.
No mais, observe-se que toda a explanação acima acerca da nova interpretação constitucional adquiriu maior relevo, também na legislação infraconstitucional, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Este diploma, ao lado dos paradigmas da operabilidade e sociabilidade, assentou-se no paradigma da eticidade, aproximando-se também o Direito Privado de preceitos éticos e morais, com incidência direta nas várias relações jurídicas que o homem comum faz parte diariamente.
Ademais, o Código Civil se vale de cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados, verdadeiras "janelas abertas" à aplicação dos valores e preceitos constitucionais nas relações jurídicas privadas. Judith Martins-Costa assinala (2002, p. 118):
Estas janelas, bem denominadas por Irti de "concetti de collegamento" com a realidade social são constituídas pelas cláusulas gerais, técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos ainda não expressos legislativamente, de "standards", arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo. Nas cláusulas gerais a formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significado intencionalmente vago e aberto, os chamados "conceitos jurídicos indeterminados". Por vezes – e aí encontraremos as cláusulas gerais propriamente ditas –, o seu enunciado, ao invés de traçar punctualmente a hipótese e as consequências, é desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a incorporação de princípios e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreção destes princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de novas normas.
O sistema aberto viabiliza, nessa medida, a integração da legislação infraconstitucional com o Texto Maior, ensejando a chamada eficácia privada (ou horizontal) dos direitos fundamentais, que se assenta, conforme aduz Gustavo Tepedino (2004, p. 337), na "tábua axiológica" composta pelos princípios da dignidade humana (art. 1º, inc. III, da CF), igualdade (art. 5º, da CF) e solidariedade social (art. 3º, inc. I, da CF).
4. Insegurança jurídica como reflexo da aplicação de normas principiológicas
Extrai-se da abordagem acima que a atual Ordem Constitucional estatuiu a natureza normativa aos princípios, podendo estes ser, tranquilamente, os fundamentos jurídicos de uma decisão judicial. Trata-se, inclusive, de prática fomentada pelo sistema, à medida que a nova interpretação constitucional, que se espraiou também para toda a legislação, principalmente após a sistemática adotada pelo Código Civil de 2002, adquire o espaço dantes ocupado tão somente pelos métodos clássicos de interpretação.
Conforme mencionado, o juiz adquire papel mais ativo e sua atividade torna-se mais complexa, pois exerce, em várias oportunidades, juízo de ponderação, em detrimento de mero juízo de subsunção, com o qual se contentava a Escola da Exegese.
Isto é extremamente benéfico, pois visa a pautar o Direito por preceitos éticos e morais, de cunho abstrato, comprometendo-se o ordenamento não com a aplicação pura das leis, mas, sobretudo, com a realização de Justiça.
Aponta-se, todavia, como "ponto negativo" dessa sistemática a patente insegurança jurídica gerada pela aplicação dos princípios. É que, por possuírem alto grau de abstração e grande conteúdo axiológico, a aplicação dos princípios, sua abrangência e extensão ficam a cargo de cada julgador, ensejando a falta de segurança jurídica aos jurisdicionados e relativo desprestígio do próprio Judiciário, uma vez que, para soluções idênticas ou muito semelhantes, apresentam-se soluções das mais díspares possíveis.
Atentando-se justamente para o novo papel assumido pelo julgador, em virtude da atual ordem constitucional, Marinoni destaca (2009, p. 47):
O juiz do civil law passou a exercer, com o tempo, papel inconcebível diante da tradição do civil law e tão criativo quanto o do seu colega da common law. O juiz que controla a constitucionalidade da lei obviamente não é submetido à lei. O seu papel nega a idéia de supremacia do legislativo. O juiz, mediante as técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto, confere sentido à lei. A feição judicial da imposição do direito também é clara – ou ainda mais evidente – ao se prestar atenção na tarefa que o juiz exerce quando supre a omissão do legislador diante dos direitos fundamentais. Ora, isto apenas pode significar, aos olhos dos princípios e da tradição do civil law, uma afirmação do poder judicial com força de direito, nos moldes em que se concebe no common law. No entanto, percebe-se que há, no civil law, preocupação em negar ou obscurecer – ou talvez tornar irrelevante – o papel que o neoconstitucionalismo impôs ao juiz. Há completo descaso pelo significado da nova função judicial. Não há qualquer empenho em ressaltar que o juiz, no Estado constitucional, deixou de ser um mero servo do legislativo. A dificuldade em ver o papel do juiz sob o neoconstitucionalismo impede que se perceba que a tarefa do juiz do civil law, na atualidade, está muito próximo da exercida pelo juiz do common law. É exatamente a cegueira para a aproximação destes juízes que não permite enxergar a relevância de um sistema de precedentes no civil law (grifo nosso).
Posto isto, alude-se que a uniformidade das decisões judiciais, importante mecanismo a ser adotado em vista do novo papel desempenhado pelo magistrado, vai ao encontro dos anseios sociais por segurança jurídica e estabilidade das relações. Trata-se da regra do stare decisis et non quieta movere, explicada por Cláudia Pavan da seguinte forma (2008, p. 459):
O stare decisis et non quieta movere, adotado por países anglo-saxões, tem a função de conferir uniformidade às decisões judiciais. Essa regra é traduzida da seguinte forma: estar com as coisas decididas e não mover as quietas. Em outras palavras, significa que, após a decisão do tribunal de cúpula, os juízes das demais instâncias do Poder Judiciário naturalmente passam a aplicar o entendimento do juízo colegiado mais elevado.
Ao analisar o sistema dos EUA, Guido Soares, citando o Prof. E. Allan Farnsworth aponta quatro qualidades do sistema de precedentes (1999, p. 41):
1ª) equality (possibilidade de que, em futuros casos iguais ou semelhantes aos julgados, a solução tenderá a ser a mesma); 2ª) predictability (virtualidade de que futuros casos com elementos factuais semelhantes aos julgados serão julgados da mesma maneira, o que permite ao advogado, em particular ao consultor, melhor aconselhamento de seus clientes na prevenção de futuros pleitos; 3ª) economy (o que denominamos economia processual, uma vez que já há issues decididos, as matérias novas serão resolvidas com mais rapidez); 4ª) respect (soluções que dão grande responsabilidade, pela sua força suasória, ao próprio Poder Judiciário).
Portanto, em atenção aos ideais da igualdade, previsibilidade, economia e respeito, adquire revelo o sistema precedentalista dos EUA como importante ferramenta da segurança jurídica. Passa-se, pois, a tecer breves comentários sobre ele para, em seguida, analisar-se a maneira pela qual o ordenamento jurídico pátrio caminha no sentido de se adotar um sistema precedentalista.