Parece ser possível legitimamente considerar pacificado aos olhos de vetusta doutrina e linha jurisprudencial o entendimento em ordem a considerar que no juízo de cognição sumária empreendido pelo magistrado ao tempo da análise do cabimento da tutela de urgência no âmbito do mandado de segurança não há espaço para a atividade discricionária. A liminar não é uma mera liberalidade, um ato de magnificência, outorgado por um sentimento munificente do Estado em relação a algum jurisdicionado (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle jurisdicional, passim). Não: presentes os requisitos da relevância do fundamento e risco de ineficácia do provimento final a tutela liminar deve ser concedida pelo juiz, sem mais. Daí o jurista Cássio Scarpinella Bueno muito apropriadamente nominar os reportados requisitos da tutela de urgência, no quadrante do mandado de segurança, de "elementos condutores da liminar", porque, uma vez verificada, in concreto, a presença destes elementos, este reconhecimento conduz, leva, inexoravelmente, o magistrado à concessão da liminar (cf. Liminar em Mandado de Segurança. São Paulo, RT: 1999, p. 126).
Nisso está implicada conclusão em ordem a afirmar que, ao cabo do exame da matéria sobre a qual se impõe o pronunciamento liminar do magistrado, apresentam-se dois – e somente dois - os desfechos possíveis, porquanto: i) constatada a presença dos "elementos condutores", a liminar deve ser concedida; ii) de seu turno, na hipótese oposta, ausentes tais "elementos", impõe-se o indeferimento da tutela liminar. Tertium non datur (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Mandado de Segurança contra denegação ou concessão de liminar", RDP 92, p. 60).
Da compaginação disso é compreensível a razão por que doutrina e caudalosa linha jurisprudencial não enxerguem com bons olhos a subordinação dos efeitos da tutela liminar em mandado de segurança à prestação de caução como forma de contrabalançar os interesses em disputa. A caução é providência nitidamente afeiçoada ao âmbito da tutela cautelar, esta fincada em juízo de mera verossimilhança ("fumus bonis juris"); não se aloja com nitidez na quadra da tutela liminar na seara do mandado de segurança, esta centrada em juízo de plausibilidade firmada sobre fatos inequivocamente provados por documentos que escoltam a petição inicial.
Nada obstante, convém remarcar que mesmo sob a égide do regime anterior havia juristas de primeira grandeza que toleravam a fixação da contracautela, conquanto em hipóteses realmente excepcionais (cf. Eduardo Arruda Alvim, Mandado de Segurança no Direito Tributário, São Paulo: RT, 1998, p. 156).
Agora sobrevém a nova Lei de Mandado de Segurança (Lei 12.016/09) e por seu art. 7º, III, pontifica a possibilidade de o magistrado, ao determinar a suspensão liminar do ato que deu motivo ao pedido de segurança, "exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica".
Essa disposição experimenta as mais ácidas críticas.
Sua Excelência, o presidente nacional da OAB, Dr. Cézar Britto, segundo o que noticiou a imprensa, estuda contrastar a reportada disposição por manejo de ação direta de inconsticionalidade, entendendo que a norma em comento estatui verdadeiro "apartheid no Judiciário", pois somente aos mais ricos, aos que podem dar patrimônio em garantia, é que se abrirá a possibilidade de acesso à tutela liminar (cf. http://ultimainstancia.uol.com.br/noticias, acesso em 10.09.09, às 11:30h).
Com o devido respeito, esse ponto de vista não parece ser o mais ajustado.
Parte da equivocada premissa de que os magistrados lançarão mão do uso indiscriminado da exigência da contracautela, quando não vai nesse sentido a melhor interpretação do reportado enunciado legal.
Os "elementos condutores" à tutela liminar continuam rigorosamente os mesmos: relevância da fundamentação e risco de ineficácia do provimento final. Verificados in concreto, impõe-se o deferimento da liminar, inexorável e incondicionalmente.
E ao contrário do que pareceu aos mais apressados críticos, o permissivo da exigência de caução não se faz para o embaraço do acesso à tutela liminar, quando presentes os elementos a ela condutores, senão abre espaço para a construção de uma interpretação em ordem a imbricar, no quadrante da tutela de urgência no mandado de segurança, aquela mesma fungibilidade entre as tutelas antecipada e cautelar muito sadiamente introduzida no âmbito do procedimento comum (CPC, art. 273, par. 7º).
Dito de outro modo, o permissivo da exigência da caução sobre não embaraçar a concessão da tutela liminar, quando atendidos aos "requisitos condutores", permitirá o deferimento da tutela de urgência, à guisa de tutela cautelar, em casos em que, à luz do regime anterior, a tutela liminar seria simplesmente indeferida por carência dos requisitos legais necessários à sua concessão.
É bem exemplário do que foi dito os casos, tão comuns em Varas da Fazenda Pública, de mandados de seguranças voltados a contrabater a exigência, oriunda da autoridade estadual de trânsito, do pagamento das multas por infração à legislação de trânsito vinculadas ao veículo, quando da concessão do licenciamento anual.
Ora, a exigência do pagamento das multas como requisito de concessão do licenciamento encontra explícita contemplação legal (CTB, art. 131, par. 2º).
Mas é evidente que somente as multas legalmente impostas é que podem embaraçar o licenciamento e nessa condição não se alojam as aplicadas sem o devido processo legal, quando, por exemplo, o órgão responsável pela autuação e imposição da penalidade não cuida de oportunamente notificar o infrator (cf. Súmula 312 do STJ).
Nada obstante, em casos tais, normalmente não dispõe o proprietário de meios para demonstrar prima facie que não fora adequadamente notificado; a prova é negativa, de tal arte que se devolve à autoridade impetrada o ônus de demonstrar, por provas, a regularidade formal da imposição das multas reclamadas como requisito para a concessão do licenciamento.
Ocorre que o mesmo contraditório que se almejava preservar ao administrado cumpria ser garantido à Administração, pois esta poderia muito bem, presentada pela autoridade de trânsito impetrada ao tempo das informações, referir-se às notificações oportunamente endereçadas e recepcionadas pelo infrator.
Por isso nesses casos, sem embargo do respeito denotado a eventual opinião divergente, o melhor entendimento convergia para a inadmissibilidade da concessão da tutela liminar, porquanto se demonstrada a regularidade da imposição das penalidades nas informações, o ato contrastado no mandado de segurança revestia-se de nítida legitimidade. Por carência do requisito da "prova inequívoca dos fatos" (e que no mandado de segurança está imbricado na noção do direito "liquido e certo") ao tempo da admissão da petição inicial, não se faziam presentes os "elementos condutores" à tutela liminar.
Mas agora, com a novel disposição, descortina-se uma nova possibilidade: perfeitamente lícito ao magistrado conceder a liminar, não fincado na presença dos "elementos condutores", mas à guisa de tutela cautelar, mediante a prestação de idônea caução.
Bem se vê, portanto, que o dispositivo legal em comento, longe de amesquinhar o acesso à tutela de urgência nos mandados de segurança, como impropriamente pareceu a alguns, dilata-o ainda mais, pois desprega a possibilidade da salvaguarda cautelar de direitos que no regime anterior somente em sentença conquistariam tutela, ao menos no âmbito da via mandamental.
Por epítome, remarque-se que a exigência de contracautela restará ainda perfeitamente sindicável por agravo a ser manejado na forma de instrumento (cf. Lei 12.016/09, art. 7º, par. 1º).
É o que me parece.