SUMÁRIO: 1 – Introdução. 2 – Ativismo judicial. 2.1 – Conceito. 2.2 – Causas e justificativas. 2.3 – Características e traços marcantes das decisões judiciais ativistas. 2.4 – Críticas. 2.5 – Conclusões parciais. 3 – Ativismo judicial em seara eleitoral. 3.1 – Contextualização. 3.2 – Auto-contenção judicial. 3.3 – Livre criação do Direito. 4 – Conclusões. 5 – Bibliografia.
1.INTRODUÇÃO
Expressão representativa de grandes estudos e ricas discussões no universo hodierno do Direito, o "ativismo judicial" também tem lugar, prática e discussão no âmbito do Direito Eleitoral. É este o escopo deste texto.
É necessário, antes de se iniciar um debate sobre o fenômeno em seara eleitoral, proceder à análise, ainda que restrita e resumida, do fenômeno em si, apreendendo características, contornos, justificações e críticas.
2.ATIVISMO JUDICIAL
2.1. Conceito
O ativismo judicial, em primeira perspectiva, é o fenômeno em que o Poder Judiciário transmuda de seu estado de passividade para uma atitude proativa, optando ativamente pela interpretação dos preceitos constitucionais de maneira que lhes são emprestados máximas efetividade e concretização de direitos, notadamente de direitos fundamentais.
É o Judiciário extrapolando os limites clássicos de sua esfera de poder para fincar suas fronteiras dentro dos espaços próprios dos outros poderes republicanos. O defensor da tripartição clássica conceituaria tal fenômeno de maneira simples: usurpação de competência, julgamentos extra petita e ultra petita.
Nada obstante, o ativismo judicial é muito mais do que isso. É uma resposta dada pelos órgãos julgadores ao momento político atual da sociedade brasileira, assim como acontece na maioria das nações onde este movimento toma corpo e se expande. Nos dizeres precisos do Prof. Barroso [01], é uma judicialização da política, no exato momento em que as instâncias políticas já não respondem satisfatoriamente às aspirações sociais na concretização dos valores e das finalidades da Constituição, e este corpo social enxerga como única via transitável o da engrenagem judiciária.
Não se trata, absolutamente, de um movimento de criação livre do direito. Esta vedação decorre justamente porque é supedâneo fundamental para a configuração do real ativismo judicial a interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais já existentes, com o fito de criar, através de norma de decisão, uma interpretação às disposições que inicialmente, à análise primeira, não exsurgiam dos comandos analisados, emprestando máxima efetividade aos direitos constitucionalmente previstos.
2.2. Causas e justificativas
Conforme apresentado, o fenômeno é jurídica e socialmente justificável em razão da inércia e/ou da insuficiência da atuação dos poderes Legislativo e Executivo. Assim são os contextos históricos e sociais desta transmutação da atuação dos legisladores, em todas as nações onde se verifica a ocorrência do fenômeno.
Com efeito, principalmente no caso brasileiro, o próprio sistema da tripartição de poderes encontra-se em crise. As instituições dos poderes Executivo e Legislativo ora invadem as competências das outras, ora se retraem de modo a não representarem satisfatoriamente seus papéis dentro da organização estatal. Há uma completa crise de identidade, um caos institucional que não demonstra estar perto de sua resolução. É justamente este o contexto ideal para que prospere uma atitude ativista por parte do Poder Judiciário.
O Legislativo, instância de criação das normas por excelência, peca por não atender, através da criação de leis e outros atos normativos, aos anseios da sociedade, às mudanças na relações dos cidadãos entre si e entre os cidadãos e o Estado. Deste vácuo normativo surge a necessidade do povo buscar em outra instituição a solução destes conflitos: o Judiciário. E é através do ativismo que este poder efetiva o preenchimento do ordenamento, passando a exibir papel formalmente ativo na criação do Direito.
Diz-se formalmente porquanto já não é mais própria a concepção de que o julgador é mero "aplicador" do Direito; uma espécie de máquina que se utiliza do modelo estático kelseniano de subsunção da premissa menor à premissa maior, daí surgindo a resoluçã surgindo a resoluç do modelo kelseniano de subsunçra legislativa passa pela insto do conflito posto à jurisdição.
O Executivo, por seu turno, não efetiva notadamente os direitos fundamentais previstos constitucionalmente, cuja aplicabilidade não deveria ser limitada sob nenhuma justificativa, nem administra satisfatoriamente a máquina estatal de modo a trazer aos titulares legítimos do poder os benefícios que a organização constitucionalmente prevista deste mesmo Estado deve prover.
De uma fonte comum servem-se esses dois poderes para instigar suas ausências de efetividade, totais ou parciais: a crise política que mina a democracia brasileira praticamente desde o advento da Constituição da República de 1988. Esta crise passa pela completa perda de identidade dos partidos, pela submissão absoluta do Legislativo ao Executivo, através dos acordos que excedem as práticas ordinárias do jogo político comum, e, principalmente, pela crise de representatividade, consequência natural do afastamento crescente entre a classe política e a sociedade genericamente considerada.
Por conclusão, temos que as causas principais que geram e justificam o fenômeno, mesmo distintas, desaguam inevitavelmente na falibilidade dos outros poderes em atender às demandas sociais hodiernas. E tais impossibilidades decorrem da mesma crise institucional mencionada, criando um ciclo vicioso que parece impassível de interrupção. A própria inércia ou insuficiência de atuação dos outros poderes geram ainda mais inércia e insuficiência, e assim tendem ad infinitum.
É bem verdade que o modelo é perigoso, tentador a quem o utiliza, posto que está a colocar o Judiciário como protagonista absoluto da cena republicana. Seria de se pensar num absolutismo às avessas, onde órgãos apolíticos assumiriam a face do Leviatã de Hobbes. Também é fato que o fenômeno é altamente passível de críticas, algumas delas coerentes, que apontam tanto para a periculosidade comentada quanto para a desconfiguração do sistema republicano, por exemplo.
2.3. Características e traços marcantes das decisões judiciais ativistas
Como bem delineia o brilhante professor Barroso [02], as adeptos do ativismo judicial atuam, de maneira resumida, pautando suas condutas nas seguintes possibilidades:
a) da interpretação e adoção de novos princípios de hermenêutica que levam à aplicação direta dos ditames constitucionais inclusive naquelas situações não claramente aptas a receber tal regulação, prescindindo inclusive de existência de norma infraconstitucional;
b) de declaração de inconstitucionalidade de atos normativos com base em critérios mais elásticos, desprendidos da noção de afronta direta e cristalina à Carta Política;
c) da imposição de condutas ou de omissões ao Poder Público, inclusive em questões de políticas públicas, adentrando na discricionaridade administrativa pura, classicamente não atacada pelo Poder Judiciário - traço marcante do nosso sistema.
Neste diapasão, considerando-se o modus operandi e as causas e justificativas do fenômeno, é de se dizer que não há que se falar em ativismo judicial quando não se tratar de efetivação máxima dos valores constitucionais e de concretização de direitos, principalmente os fundamentais. É aberração o ativismo que se pauta noutra finalidade; padece de vício em sua própria origem, já que configuraria real poder absoluto aos julgadores, de passarem a decidir o que é justo quando devem decidir o que é legal, ou o que é constitucional, no sentido mais amplo de constitucionalidade.
Por conclusão, a atitude camuflada de ativista tomada para suprir ausências de atuação ou más atuações dos outros poderes constituídos nada mais é do que um totalitarismo judicante e uma inversão total dos valores constitucionais e democráticos. Podem tais fatos justificar o ativismo judicial em sua real forma, aquela que efetiva a Constituição dentro das ideias expostas até o momento. Fora disto temos a livre criação do Direito, pautada unicamente no arbítrio de cada julgador, de cada tribunal, cuja existência é expressão clara de regimes totalitários ou ditatoriais.
2.4. Críticas
Um fenômeno tão peculiar e cujas características quebram tantos paradigmas práticos não poderia nascer sem que críticas ferozes fossem tecidas contra si. É bem verdade que nenhuma delas parece esmorecer ou diminuir a atuação dos ativistas, mas é fato que algumas merecem atenção e a devida contestação, inclusive para legitimar o próprio movimento.
Pelo próprio conceito do instituto, é natural que a primeira das críticas siga o caminho da violação ao sistema democrático. Argumenta-se que não há legitimidade nas decisões e vinculações oriundas do ativismo judicial posto que os juízes e demais membros do Poder Judiciário não são eleitos pelo povo.
Neste sentido, já que o ativismo efetivamente cria normas, materialmente tais e quais aquelas criadas pelo Poder Legislativo, estaria o Judiciário, com esta usurpação de competência, invertendo a lógica do sistema republicano e do regime democrático, que delegam tal atividade a um dos poderes cujos membros são eleitos diretamente.
Faz sentido, em uma análise menos profunda, o argumento utilizado. Mas o estudo mais acurado do tema traz ao chão tal idéia, intimamente ligada à concepção clássica da tripartição dos poderes. Ab initio, temos que a própria idéia tripartite clássica já está há tempos ultrapassada. Para o presente estudo, temos especialmente relevante a idéia de que o Poder Judiciário não é mais a mera "boca da lei", como outrora já se disse.
O juiz não realiza atividade estática, matemática, precisa, representada pela subsunção de premissas menores à premissas maiores. Há muito já se entende que o processo de formação da norma não está completo enquanto não há a integração do preceito normativo oriundo do Legislativo pela manifestação do Judiciário. A lei, o texto, não deve, absolutamente, ser confundido com a norma. Esta é formada tendo como base a lei e o texto, sim, mas a interpretação é que representa o seu acabamento.
Ora, ultrapassada a noção kelseniana pura de norma jurídica, o seu conceito migra para aquele de um ato complexo, cuja completude depende do quanto criado pelo Legislativo e interpretado pelo Judiciário. Nesta concepção, o julgador já é elemento criador da norma, e não há qualquer usurpação de competência no fato. Não existindo usurpação de competência, não se fala em violação ao sistema republicano.
Quanto à legitimidade, a própria Carta é quem dá a competência ao Judiciário para exercer a jurisdição. Ainda nesta linha, é a Carta quem dá ao Supremo Tribunal Federal a égide de guardião dos ditames constitucionais. Se há a competência para julgamento dos litígios e para a guarda dos valores constitucionais, está caracterizada a legitimidade do Poder Judiciário para dizer dos comandos constitucionais no exercício de sua competência natural.
É, portanto, cediço, que não há espaço para a alardeada ameaça ao regime democrático, estando a atuação do Judiciário prevista na própria Constituição. Considerando-se, ainda, o papel de corte constitucional atribuído ao STF, cujos membros são indicados pelo chefe do Poder Executivo e referendado pelo Poder Legislativo, poder-se-ia argumentar inclusive a transferência àquele da legitimidade sufragada a estes.
Por arremate, o conceito de democracia há de ser libertado da concepção que a minimiza à vontade da maioria. A democracia tem esta característica marcante, mas de natureza dúplice: não há democracia se o respeito à vontade da maioria subtrai os direitos das minorias. Não pode a maioria decidir por aniquilar a minoria. Tal deliberação não teria nada de democrática, assemelhando-se assim às ditaduras tradicionais, que não respeitam vontade alguma senão as de seus líderes.
Se assim não fosse, não poderia nunca o Judiciário prolatar decisão que contrariasse a vontade majoritária. O Judiciário não deve ligar-se à política neste sentido, de assentir à vontade da maioria ao exercer a jurisdição. Deve, sim, ligar-se à política para garantir a vontade da Constituição - seus valores, preceitos e ditames - ainda que tal decisão seja diametralmente oposta à majoritariedade da vontade social.
2.5. Conclusões iniciais
Deve-se ter em mente que não há perigo no ativismo judicial. Ao revés, é este fenômeno o paleativo único a cuidar da máxima efetividade da Constituição enquanto os poderes Executivo e Legislativo não despertam de suas passividades. Este receio impingido pelas críticas anteriormente comentadas reside numa possível evolução do comportamento ativista para um comportamento criativo puro, que estaria, como dito alhures, a configurar um totalitarismo diferente daqueles já conhecidos, e muito mais danoso, posto que exercido pelo Poder a quem é dada a chave do controle e da limitação do poder estatal.
Há também prejuízo justamente no que o Professor Barroso [03] denomina de auto-contenção judicial, o oposto radical do ativismo, bem como na prática ilegítima de se criar livremente o direito sob a escusa de atuação concretamente ativista, quando em verdade aí sim há usurpação de competência, ofensa à democracia e ao sistema republicano.
Se há espécie normativa emanada do poder que detem a competência constitucional para tanto, deve o julgador lhe prestar respeito e obediência, pois tais leis são, por delegação, a expressão da vontade do povo, titular absoluto do poder. Não há contradição nesta afirmação. Deve-se ter em mente que a postura ativista só encontra espaço e legitimidade na inércia ou na insuficiência dos atos normativos ordinariamente criados para efetivar ao máximo os valores constitucionais, e nunca para desconstituir o conjunto normativo legitimamente criado e aplicado pelos outros poderes republicanos.
É exatamente este o ponto central na discussão do ativismo judicial em seara eleitoral. As cortes deste ramo furtam-se ao exercício dos modernos princípios de hermenêutica constitucional, e, por consequência, ao cumprimento da máxima efetividade aos valores constitucionais. Noutro giro, quando tais pretórios optam por se aproximar do fenômeno, o fazem de maneira arbitrária, criando o direito livremente, sob argumentos interpretativos sem qualquer finalidade de concretização constitucional, desconfigurando a própria ideia do instituto.
3.ATIVISMO JUDICIAL EM SEARA ELEITORAL
3.1. Contextualização
Conforme salientado, o problema do ativismo judicial em se tratando de Direito Eleitoral não diz respeito àquelas críticas geralmente estabelecidas contra o fenômeno em si, mas sim em razão das peculiaridades da matéria sob comento.
Cumpre registrar, de pronto, o fértil campo para a disseminação do ativismo neste ramo. O Direito Eleitoral é uma área cientificamente abandonada, sendo pouquíssimos os autores que se preocupam em enriquecer sua teoria e em criar doutrinas sólidas. Tomando ainda em consideração a parca e extremamente mal concebida legislação atinente, temos que os estudos jurídicos eleitorais acabam se baseando quase que exclusivamente na repetição mimética da jurisprudência que se cria ao sabor da composição do Tribunal Superior Eleitoral.
Quando a doutrina praticamente não existe e as leis são mal formuladas, ainda mais espaço tem o Judiciário para adequar o ordenamento às ambições constitucionais, mormente pelo fato de que as eleições livres de fraudes e abusos representam um dos principais pilares do Estado Democrático de Direito.
Drasticamente, não é o que ocorre. O fenômeno observado é justamente o inverso. Ora os julgadores furtam-se a concretizar os valores constitucionais, mantendo-se inertes e pacíficos na zona de conforto de verdadeiras bocas-da-lei; ora assumem um surto de criação normativa livre, usurpando competência infraconstitucional do Legislativo, criando normas de decisão que não se coadunam ao sentir da Carta Magna, muitas vezes desdizendo leis ordinárias e até princípios constitucionais.
Poderíamos apontar talvez como única manifestação ativista legítima, genuína, aquela em que o TSE decidiu pela fidelidade partidária [04] ao determinar que nas eleições proporcionais os mandatos pertencem aos partidos e não aos candidatos. Tem-se ordinariamente que o decisum é oriundo do STF, e realmente o é em última instância, mas este entendimento originou-se no pretório máximo eleitoral, partindo para análise do STF em grau de Recurso Extraordinário.
Excluída esta manifestação recente, que merece grande louvor por representar o primeiro passo no longo caminho da reforma e da moralização da classe política brasileira, não se vê nenhuma outra contribuição digna de menção honrosa. O mesmo não acontece para o oposto – podem ser citadas inúmeras ocasiões de inércia absoluta dos julgadores e um tanto de outras caracterizadas pela arbitrária criação livre do direito.
Teríamos, representando a postura passiva do TSE, e, por conseguinte do próprio STF, quanto à concretização dos valores constitucionais, apenas a título exemplificativo: a não inclusão do abuso de poder político como causa de pedir da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) [05]; a exigência geral de provas "robustas e incontestes" para as condenações em ações eleitorais, ignorando a inexistência de hierarquia entre os meios de prova; as mudanças de entendimento quanto aos efeitos da cassação do diploma de candidato eleito em sistema majoritário, em sede de AIME, beira o casuísmo; a inércia quanto à firme e definitiva quantificação do número de vereadores para cada município, dando azo à descabida Proposta de Emenda Constitucional 20/2008.
Complementando o contexto, são pontos exemplificativos onde o TSE atua criando livremente o direito, sem qualquer arrazoado de concretização constitucional, sejam tais criações dadas no vazio legislativo, contra a lei e até contra princípios constitucionais, direitos e garantias fundamentais: concessão de efeitos suspensivos a recursos eleitorais, criação de prazo decadencial, para propositura de ações eleitorais [06]; o não-reconhecimento, por si só, da sanção de cassação de diploma prevista no § 5º do artigo 73 da Lei 9.504/97.
É exatamente esta a impressão que se tem das lides eleitorais: a retórica tudo pode. Não se respeitam os princípios constitucionais explícitos ou a letra cristalina da lei, que se irá dizer de concretizar os valores constitucionais onde os mesmos não se fazem claros o bastante para sua aplicação.
Para os fins do presente estudo, por configurarem pontos emblemáticos nesta discussão, ressaltar-se-ão, quanto a auto-contenção judicial quanto o problema das causas de pedir da AIME, e, no caso da livre criação abusiva do direito, será discutida a instituição de prazo decadencial para propositura de ações eleitorais.
3.2. Auto-contenção judicial
Neste ponto reside um exemplo quase caricato de onde a postura ativista do Judiciário encontraria perfeita consonância aplicativa.
A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), criada pela própria Constituição, o que de pronto lhe confere status especialíssimo como procedimento de conervação da lisura das eleições, prevê textualmente como causas de pedir o abuso de poder econômico, a corrupção ou a fraude. [07]
Em postura claramente auto-contida, a jurisprudência pacífica do TSE é no sentido da idéia clássica de que dispositivos restritivos de direito devem ser interpretados de maneira restritiva. Insinua, portanto, a interpretação literal como única disponível nestes casos. Já que não há a expressão "abuso de poder político" no texto constitucional, não é possível atribuir à ação esta causa de pedir.
Não há sequer um julgador comprometido com a supremacia, a máxima efetividade e a unidade constitucional que ouse proferir uma decisão com tamanha renúncia aos valores da Constituição.
É básica a noção que dois dos valores máximos da Carta de 1988 são a moralidade administrativa e a lisura dos prélios eletivos. Podemos ver diversas manifestações ostensivas do Poder Constituinte no sentido destes dois valores no próprio texto constitucional: artigo 14, § 9º (imediatamente anterior ao ora analisado!); artigo 15, inciso V; artigo 37, caput e § 1º; artigo 55, § 1º; artigo 103-B, § 4º, inciso IV.
Ora, todos os dispositivos citados acima tratam da preocupação precípua do constituinte quanto à moralidade da administração, à lisura das eleições e à influência do abuso de poder político e de autoridade nas disputas eletivas. Não é possível dissociar apenas o § 10º do artigo 14 de todo o resto da Constituição. A unidade da Carta é inatacável, sua máxima efetividade idem.
A postura do julgador comprometido em potencializar os direitos constitucionalmente previstos, in casu, aquele de eleições lisas, pilar do Estado Democrático de Direito, deve ser a de interpretar o dispositivo constitucional conforme a própria Constituição, concretizando-a, valorizando-a, exaurindo sua força por vezes intrínseca, mas não por isso diminuída.
3.3.Livre criação do Direito
Tocante à criação livre do direito, fenômeno arbitrário largamente utilizado pelos pretórios eleitorais, destacamos como ímpar a decisão do TSE que criou prazo decadencial para a propositura das Representações características do Direito Eleitoral.
Saliente-se que não há qualquer previsão de prazo, seja na lei, seja na constituição. E nem poderia, pois tendo a lisura das eleições como alto valor constitucional, a limitação do exercício das ações que a garantem seria enorme contrasenso e sua mera previsão legal poderia ensejar a arguição de sua inconstitucionalidade, frente à interpretação realizada no uso dos princípios modernos de hermenêutica constitucional.
Inobstante tais considerações, no bojo do Recurso Ordinário 748, originário de Belém/PA, foi levantada questão de ordem sobre a propositura de ações eleitorais após a proclamação do resultado dos pleitos. Os ministros, àquele momento, consideraram absurda tal hipótese, concluindo que os candidatos que agiam de tal forma nada mais estavam a fazer do que tentar reverter o resultado das urnas no Judiciário. Em tal tese, tentavam ir contra a vontade do povo através de decisão judicial.
E fez mais: aplicou o prazo processual criado ao próprio processo onde se deu a questão de ordem (!), configurando gravíssima lesão ao direito adquirido, à segurança jurídica e ao ato jurídico perfeito.
Independente de se adentrar à idéia de legitimidade da vontade do povo quando esta se mostrar viciada, o que já levaria a extenso e rico debate, centralize-se a questão sob o seguinte enfoque: como pode tal previsão ser legal ou conformar-se com a Constituição?
Se a própria Carta tem a lisura dos pleitos eleitorais como altíssimo valor, se são previstas diversas ações com o fito de equilibrar e moralizar as disputas, se há ação constitucional (AIME, já mencionada) cujo prazo de propositura é de 15 dias após a diplomação dos eleitos, se não há qualquer limitação temporal na Constituição ou na lei, não é razoável, sequer possível, que um Tribunal Superior crie tal limitação.
Ora, o que a criação de um prazo, diga-se, o que a criação de norma de direito processual, neste caso, tem de concretizador da Constituição? Decerto, apenas a relação de confronto, de antítese, de subversão. Posto que a competência para legislar sobre direito processual é exclusiva da União, através do Poder Legislativo, que o fez nos casos das Leis 4.737/65 e 9.504/97 e da Lei Complementar 64/90, não existe lacuna ou insuficiência legislativa a justificar a decisão pretensamente ativista.
Não há ativismo neste ponto. Conforme salientado anteriormente, ativismo judicial guarda relação obrigatória com concretização constitucional. Fora disto há arbitrariedade, há hipertrofia do Judiciário e aí sim há usurpação de competência e julgamento extra petita. Não há ativismo em decisão que contraria, ostensivamente, os princípios da ampla defesa, do contraditório, da coisa julgada, do ato jurídico perfeito, do direito adquirido, da irretroatividade da lei, da legalidade, da segurança jurídica e do devido processo legal.
A arbitrariedade é patente. São tais bases totalitárias e praticamente ditatoriais que ensejam receio aos críticos do ativismo judicial. São estas decisões que inspiram as críticas ao fenômeno, que justificam o temor da caminhada rumo à existência de apenas um poder determinante na condução de toda a sociedade, se for cruzada a linha que separa o ativismo da livre criação do direito.
E a ditadura do Judiciário estaria instalada, talvez mais potente do que qualquer outro regime semelhante conduzido por entes da esfera política, posto que o poder absoluto e totalitário se concentraria nas mesmas mãos que deveriam limitar tal poder. Talvez aqui o signo absolutismo encontre sua significância mais fiel.