1. Introdução
O aperfeiçoamento dos sistemas fazendários, o surgimento de novas técnicas de arrecadação, a contínua atividade legiferante e regulamentar e a contínua busca pelo aumento na arrecadação (muito embora seja notória a elevada carga tributária do Estado Brasileiro, em todos os seus níveis federativos) culminam no aumento das lides judiciais tributárias, seja para que o contribuinte discuta a validade da exigência, seja para que o próprio Fisco possa fazer uso do constitucional processo expropriatório de valores do contribuinte.
Neste cenário, é cada vez mais urgente o aparelhamento dos órgãos representantes das Fazendas Públicas para que possam conduzir tais lides com a devida proximidade, atuando de forma precisa e célere, contribuindo não só para a efetividade do devido processo legal, mas para a verdadeira justiça tributária, de longa data tão esperada.
Do lado fiscal, sustenta-se a permanência da desigualdade material, formal e processual pela urgência arrecadatória. Por outro lado, a invocação do princípio da supremacia do interesse público não serve a solucionar os problemas da contraposição dos interesses na lide tributária, insurgindo-se os contribuintes contra as prerrogativas equivocadas pelo Poder Público [01].
Desta forma, como o correto aparelhamento do Estado para atuar em juízo ainda é fato notoriamente distante (seja por falta de corpo técnico porque escassos os recursos, seja por opção política), serve o presente artigo para analisar as soluções possíveis quando o Estado, mesmo intimado a se manifestar no processo judicial, permanece inerte.
2. O princípio da bilatelaridade no processo tributário
Enquanto espécie do gênero processo civil, as ações tributárias guardam também sua carga de bilateralidade, na medida em que o acolhimento do pedido do autor importa o reconhecimento da juridicidade de sua pretensão, modificando substancialmente o patrimônio jurídico do réu.
ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO E CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER E CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [02], sobre o princípio da bilateralidade, ensinam que "em virtude da direção contrária dos interesses dos litigantes, a bilateralidade da ação e do processo desenvolve-se como contradição recíproca. O réu também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (a pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado), a qual assume uma forma antiética à pretensão do autor. É nisso que reside o fundamento lógico do contraditório, entendido como ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los; e seu fundamento constitucional é a ampla garantia do direito ao processo e do acesso à justiça".
Para que seja assegurado ao réu ver garantida sua pretensão processual, permite-se que este apresente sua forma de exceção ao pedido formulado pelo autor. Ensinam os mencionados doutrinadores [03] que, assim como o exercício da ação, a defesa é um direito público subjetivo, constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal.
3. As defesas do "réu"
A exceção apresentada pelo réu poderá se pautar em matérias processuais (defesa indireta) ou de mérito (defesa substancial ou material), esta última podendo ainda subdividir-se em indireta ou direta, se apenas apresentados fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito ou se atacada a própria pretensão do autor.
A defesa de mérito (direta ou indireta) é conhecida no processo civil (do qual o processo tributário é ramo) como contestação, oposição geral na qual o réu deverá concentrar todos os seus argumentos e alegações.
É ordinariamente a defesa apresentada no processo tributário, seja nas ações declaratórias de inexistência de relação jurídico-tributário ou anulatórias de (in)débito fiscal [04].
Em questões fiscais, a contestação regra geral se atém ao próprio mérito da causa (são raras as hipóteses em que o Fisco suscita em seu favor questões processuais e/ou incompetência pessoal/material para figurar no pólo passivo), atacando a própria pretensão do autor.
Neste tipo de ação, tendo em vista que o réu é sempre a Fazenda Pública de um dos entes federados (e suas respectivas autarquias), o prazo para apresentação da contestação é contado em quádruplo (art. 188, do Código de Processo Civil), o que resulta em prazo de 60 (sessenta dias) para que sejam rebatidas todas as alegações formuladas pelo contribuinte ou responsável pelo pagamento do tributo, apontado como sujeito passivo no lançamento fiscal e/ou certidão de dívida ativa.
4. Peculiaridades da atuação da Fazenda Pública em Juízo
Diante do panorama até o momento exposto é que se revela questão de alta complexidade no direito tributário, qual seja a extensão dos efeitos que exsurgem da não-apresentação de contestação/impugnação pela Fazenda Pública nas ações tributárias, a denominada revelia [05], bem como de sua posterior inércia no curso do processo.
Isso porque as ações tributárias têm por objeto direito tido como indisponível, em uma relação bastante sensível na medida em que o Estado figura em tríplice posição, enquanto autor do comando, titular do interesse em jogo e destinatário do mesmo comando [06].
Neste sentido, em atenção à revelia, desde logo já se pode concluir que nestas lides não cabe a aplicação simplista do art. 319 do Código de Processo Civil, pelo qual "se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor".
Por outro lado, também não se deve admitir o contrário, que da redação do inciso I [07] do art. 302, do Código de Processo Civil, bem como a redação do inciso II [08], do art. 320, do mesmo diploma legal buscou o legislador que jamais a confissão ficta fosse aplicada aos direitos indisponíveis, devolvendo o processo à sua fase inquisitória, do Direito Romano, em que o magistrado condutor poderia suprir as (supostas) deficiências da parte, inclusive imiscuindo-se na produção das provas.
A primeira solução (aplicação indiscriminada da confissão ficta) não nos parece adequada porque, hodiernamente, mesmo nos casos de direitos disponíveis, sua aplicação vem sendo obtemperada.
Neste sentido, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE [09] ensina que "evidentemente, não está o legislador vinculado de forma inexorável à versão apresentada na inicial, pelo simples fato de o réu ser revel. Tanto a presunção de veracidade (art. 319), a rigor dispensável, como a desnecessidade de produção de prova (art. 334, III), pressupõem, no mínimo, a verossimilhança da afirmação. Não se pode impor ao juiz a aceitação de fatos absolutamente improváveis, cuja verificação, segundo revelado pela experiência comum, é difícil ou quase impossível", no que é seguido por BARBOSA MOREIRA [10] e ADA PELEGRINI GRINOVER [11].
Por outro lado, a segunda solução (reconhecer como absolutamente inaplicável a revelia aos processos em que se discutem direitos indisponíveis) também não pode ser encarada como solução definitiva, que poderia significar a possibilidade de abertura de mais de uma oportunidade para que o ente público se manifestasse sobre os fatos alegados e sobre eles produzisse contraprova.
Tal resposta seria contrária a todo o ordenamento processual, especialmente quanto à preclusão, que deverá servir como paradigma na condução do processo, seja para que se respeite a instrumentalidade das formas, seja para que se respeite o processo como meio efetivo de promoção de justiça.
Por tal razão, seguimos a linha de CALMON DE PASSOS [12] que ensina: "nessas situações, o não-comparecimento ou não-atuação do réu nada influem sobre o ônus da prova. O autor continua com o ônus de provar os fatos constitutivos do seu pedido e da obrigação do réu. E se a sanção do art. 319 não incide, como não incide a presunção do art. 302, subsiste para o revel, caso tempestivamente compareça, o direito de contraprova". (g.n.)
5. A sanção decorrente da inércia da Fazenda Pública
Portanto, sendo revel a Fazenda Pública (e assim deverá ser declarada, muito embora a ela tenham que ser mitigados os efeitos da confissão ficta e não intimação dos atos futuros, como se verá [13]), deve ser respeitado o rito previsto no art. 324, do CPC, e aberta a fase instrutória para que o autor prove suas alegações, entendemos que apenas nessa etapa processual poderia a Fazenda Pública comparecer espontaneamente para produzir a contraprova dos fatos que entende cabível.
Ultrapassado tal momento processual e estando o conjunto probatório apto a sustentar o direito alegado pelo autor, permitir que tal prova fosse novamente contestada pelo Estado, a qualquer momento, seria atentar contra o corolário da segurança jurídica e, nesta via, incidir em manifesta inconstitucionalidade, ainda que entendesse o magistrado ter poucos elementos para julgar a lide.
Em primeiro lugar porque, como ensina FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA [14], "Muito embora não exista preclusão para o juiz, isso não significa que possa fazer tabula rasa da preclusão da parte e sair a campo em atividade probatória que competia à parte, sob o infundado argumento de ‘ausência de convicção’".
Em segundo lugar porque, até mesmo em relação à Fazenda Pública, vale a máxima processual de que ninguém é obrigado a produzir prova, princípio que conduziu, inclusive, para o moderno sistema da persuasão racional, o qual, "ao mesmo tempo em que mantém a liberdade de apreciação, vincula o convencimento do juiz ao material probatório constante dos autos ao ônus probatório de cada parte e obriga o magistrado a fundamentar sua decisão de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e as razões de seu convencimento. Esse sistema está hoje consagrado no art. 131 do CPC [15]", plenamente aplicável em processos em cujos autos se consumou a revelia.
Ainda neste sentido, deve-se ter em mente a regra do art. 322, do Código de Processo Civil, pela qual "contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação. Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra" (g.n.), comando este (parte final) aplicável inclusive nos casos em que se discute direitos indisponíveis, tendo em vista não ter sido procedida a qualquer diferenciação legal.
Note-se que a expressão "no estado em que se encontra" já demonstra, desde logo, que o próprio legislador preferiu mitigar os efeitos que poderiam exsurgir de uma interpretação extremada dos comandos contidos no art. 320, II, e 302, I, do Código Processo Civil, especialmente quanto à eventual reabertura da fase probatória para a Fazenda Pública.
Neste sentido, entendemos que ocorrida a revelia do ente público e provados os fatos alegados pelo autor, não se deve permitir à Fazenda Pública que, futuramente, queira interferir na validade da prova, mesmo porque, caso os fatos alegados na inicial já estejam devidamente instruídos com a prova documental carreada à petição inicial, incide a regra do art. 330, I, do CPC, conduzindo ao seu julgamento antecipado.
6. Preclusão aplicável à Fazenda Pública
Nesta hipótese, poderia surgir a seguinte dúvida: De acordo com a regra do art. 333, II, do CPC, cabe ao réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; provado o direito do autor na fase instrutória e sendo revel a Fazenda Pública, poderia ela provar a qualquer tempo a existência de um desses fatos impeditivos, modificativos ou extintivos? Temos que a resposta seria negativa.
Isso porque a regra que impede a revelia aos direitos tidos como indisponíveis deve ser contraposta à regra que impinge a preclusão no processo civil, especialmente o comando do art. 473, pelo qual "É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão".
Como leciona JOSÉ MARCELO MENEZES VIGLIAR [16] "o sistema de preclusões busca evitar que determinadas discussões se tornem eternas. A preclusão, assim, conforme definição clássica da doutrina, é a perda do direito à realização de uma das situações processuais previstas em lei. (...) Assim, conforme referido, o art. 473 submete-se às três modalidades de preclusão: a preclusão consumativa, a temporal e a lógica. Questões não sujeitas à preclusão, como as denominadas objeções processuais, conforme previstas pelo art. 301 deste Código, não se incluem na disciplina do art. 473".
Por sua vez, nos termos da lição acima, o referido art. 301 do Código de Processo Civil elenca taxativamente as hipóteses que deverão ser alegadas em preliminar da contestação e que, portanto, jamais se confundirão com o mérito da causa; não se tratam de matérias que atacam no âmago o direito argüido pelo autor, mas sim elementos processuais que podem ser cognoscíveis de ofício pelo magistrado, razão pela qual são argüíveis a qualquer tempo, conforme CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [17].
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu diversas vezes a aplicabilidade do princípio da preclusão à Fazenda Pública. Mais recentemente, tema que monopolizou as discussões naquele sodalício foi o da preclusão quanto à discussão da legalidade de acórdão em recurso especial quando não interposto recurso de apelação pelo ente público.
Decidiram os Ministros daquela C. Corte que o atual sistema do Código de Processo Civil tem como objetivo dar efetividade a garantia constitucional do acesso à justiça, impedindo que as lides se perpetuem no tempo, especialmente quando uma das partes é o Estado, que deverá, por dever constitucional, zelar pela paz social e segurança jurídica.
Colaciona-se ementa retirada do recurso especial 1085257, de relatoria da I. Ministra Eliana Calmon:
"PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL – PRECLUSÃO LÓGICA.
1. É fato público e notório que as reformas processuais implementadas no Código de Processo Civil ao longo dos últimos anos tem como objetivo dar efetividade a garantia constitucional do acesso à justiça, positivada no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Como exemplo desse louvável movimento do legislador tem-se a dispensa do reexame necessário nas causas de competência do Juizado Especial Federal, consoante prevê o art. 13 da Lei 10.259/2001, e nas demais causas mencionadas nos §§ 2º e 3º do art. 475 do diploma processual, na redação que lhes deu a Lei 10.352/2001
.2. À luz dessa constatação, incumbe ao STJ harmonizar a aplicação dos institutos processuais criados em benefício da fazenda pública, de que é exemplo o reexame necessário, com os demais valores constitucionalmente protegidos, como é o caso do efetivo acesso à justiça.
3. Diante disso, e da impossibilidade de agravamento da condenação imposta à fazenda pública, nos termos da Súmula 45/STJ, chega a ser incoerente e até mesmo de constitucionalidade duvidosa, a permissão de que os entes públicos rediscutam os fundamentos da sentença não impugnada no momento processual oportuno, por intermédio da interposição de recurso especial contra o acórdão que a manteve em sede de reexame necessário, devendo ser prestigiada a preclusão lógica ocorrida na espécie, regra que, segundo a doutrina, tem como razão de ser o respeito ao princípio da confiança, que orienta a lealdade processual (proibição do venire contra factum proprium).
4. A ilação de que fraudes e conluios contra a fazenda pública ocorrem principalmente no primeiro grau de jurisdição, levando à não-impugnação da sentença no momento processual oportuno pelos procuradores em suas diversas esferas do Poder Executivo, por si só, não tem o condão de afastar a indispensável busca pela efetividade da tutela jurisdicional, que envolve maior interesse público e não se confunde com o interesse puramente patrimonial da União, dos Estados, do Distrito Federal e de suas respectivas autarquias e fundações. Ademais, o ordenamento jurídico possui instrumentos próprios, inclusive na seara penal, eficazes para a repressão de tais desvios de conduta dos funcionários públicos.
5. É irrelevante, ainda, o fato de o art. 105, III, da Constituição Federal não fazer distinção entre a origem da causa decidida, se proveniente de reexame necessário ou não, pois o recurso especial, como de regra os demais recursos de nosso sistema, devem preencher, também, os requisitos genéricos de admissibilidade que, como é cediço, não estão previstos constitucionalmente. Em outras palavras, a Carta Magna não exige, por exemplo, o preparo ou a tempestividade, e nem por isso se discute que o recurso especial deve preencher tais requisitos.
6. Recurso especial não conhecido em razão da existência de fato impeditivo do poder de recorrer (preclusão lógica).
(REsp 1085257/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 24/03/2009)
O entendimento sedimentado naquele Tribunal não deixa dúvidas de que a Fazenda Pública, mesmo defendendo os interesses patrimoniais da coletividade, deve sim sofrer os efeitos da preclusão processual e também, analogicamente, da revelia.
Isso porque os princípios da segurança jurídica e do acesso à justiça deverão ser analisados frente aos princípios da indisponibilidade dos bens públicos e do interesse coletivo.
Neste caso, ao contrário do que poderá parecer para um olhar mais apressado, não existe antinomia de regras; existe sim uma valoração de princípios, certo que a paz social e o acesso à justiça, corolários pétreos de nossa Constituição Federal, devem prevalecer sobre o princípio da indisponibilidade dos bens públicos.
Ademais, como ensina JAMES MARINS [18], "Do ponto de vista do Estado, este revela-se um credor que não pode esperar. Por tal razão o Estado precisa dispor de meios para o combate da inércia e da lide tributária, passando a instituir órgãos administrativo-tributários destinados à identificação da obrigação, eventualmente à sua cobrança coercitiva, e também para a decisão dos conflitos que se apresentem. (...)". (g.n.).
Portanto, não tem o Estado apenas o direito de arrecadar tributos, mas tem o dever de administrá-los da forma correta, inclusive perseguindo-os de forma efetiva quando à discussão é colocada sob o crivo do Poder Judiciário, sofrendo os efeitos deletérios de uma atuação deficiente, nos casos em a possibilidade de repetição de etapas processuais atente contra a segurança jurídica [19].
Ademais, como argumento de robustecimento do quanto aqui sustentado, uma vez proferida a sentença e esgotada a função jurisdicional do magistrado que originariamente conheceu da causa, caso fosse permitido à Fazenda Pública opor-se à prova produzida/ carreada aos autos junto ao Tribunal de Justiça ou nos Tribunais Regionais - em absoluto arrepio à preclusão processual -, estar-se-ia infringindo também a regra pela qual não se pode inovar no processo na instância de apelo, sob pena de supressão de instância, ainda que se pudesse falar na aplicabilidade do princípio da causa madura, em analogia ao art. 515, § 2º, do CPC; ainda mais claro quando do processo junto aos Tribunais Superiores, na medida em que, naquela instância extraordinária é vedado o revolvimento da matéria fática.